2022-04-01 17:30:05
法秩序統(tǒng)一性的含義與刑法體系解釋——以侵害英雄烈士名譽、榮譽罪為例
作者簡介
周光權(quán) 清華大學法學院教授，法學博士
本文系國家社會科學基金重大項目“數(shù)字經(jīng)濟的刑事安全風險防范體系建構(gòu)研究”的階段性研究成果。
法秩序統(tǒng)一性原理對于刑法解釋具有制約關(guān)系，但是如何理解法秩序統(tǒng)一性的內(nèi)涵，歷來見仁見智。對于侵害英雄烈士名譽、榮譽罪中的“英雄烈士”如何界定，在理論上存在爭議。以《英雄烈士保護法》為前置法，進而主張“英雄般的烈士”是本罪保護對象的觀點雖有一定影響，但很值得質(zhì)疑。最高人民檢察院第136號指導性案例將已犧牲的烈士和健在的英雄模范人物進行“整體評價”的論證邏輯存在明顯不足。法秩序統(tǒng)一性的真正含義是“法規(guī)范的集合”不存在內(nèi)在的、根本的矛盾，是目的論層面的統(tǒng)一，僅以《英雄烈士保護法》及《民法典》第185條為根據(jù)理解本罪的保護范圍，是將法秩序統(tǒng)一性降格成了“部門法之間的統(tǒng)一”，存在方法論上的缺陷。將本罪保護對象限定理解的主張還忽略了《國家勛章和國家榮譽稱號法》等法律的存在。從立足于法秩序統(tǒng)一性的體系解釋出發(fā)，應(yīng)當認為本罪所保護的英雄和烈士之間是并列關(guān)系，侮辱、誹謗健在的英雄，且損害社會公共利益的，同時構(gòu)成本罪和侮辱罪、誹謗罪的想象競合犯。
一、問題的提出
《刑法修正案（十一）》第35條增設(shè)了侵害英雄烈士名譽、榮譽罪，即在《刑法》第299條之后增加一條，作為第299條之一：“侮辱、誹謗或者以其他方式侵害英雄烈士的名譽、榮譽，損害社會公共利益，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利?！北咀镌趯崉?wù)中的適用率并不高，但對該罪中的“英雄烈士”如何界定，理論和實務(wù)上一直存在爭議。本文對此展開討論，并擬對“仇某侵害英雄烈士名譽、榮譽案”略作分析。
被告人仇某，男，1982年出生，南京某投資管理有限公司法定代表人。2020年6月，印度軍隊公然違背與我方達成的共識，悍然越線挑釁。在與之交涉和激烈斗爭中，團長祁發(fā)寶身先士卒，身負重傷；營長陳紅軍、戰(zhàn)士陳祥榕突入重圍營救，奮力反擊，英勇犧牲；戰(zhàn)士肖思遠突圍后義無反顧返回營救戰(zhàn)友，戰(zhàn)斗至生命最后一刻；戰(zhàn)士王焯冉在渡河支援途中，拼力救助被沖散的戰(zhàn)友脫險，自己卻淹沒在冰河中。邊防官兵誓死捍衛(wèi)祖國領(lǐng)土，彰顯了新時代衛(wèi)國戍邊官兵的昂揚風貌。同年6月，陳紅軍、陳祥榕、肖思遠、王焯冉被評定為烈士；2021年2月，中央軍委追授陳紅軍“衛(wèi)國戍邊英雄”榮譽稱號，追記陳祥榕、肖思遠、王焯冉一等功，授予祁發(fā)寶“衛(wèi)國戍邊英雄團長”榮譽稱號。2021年2月19日上午，仇某在衛(wèi)國戍邊官兵英雄事跡宣傳報道后，為博取眼球，獲得更多關(guān)注，在住處使用其新浪微博賬號“辣筆小球”（粉絲數(shù)250余萬），先后發(fā)布2條微博，歪曲衛(wèi)國戍邊官兵祁發(fā)寶、陳紅軍、陳祥榕、肖思遠、王焯冉等人的英雄事跡，詆毀、貶損衛(wèi)國戍邊官兵的英雄精神。上述微博在網(wǎng)絡(luò)上迅速擴散，引起公眾強烈憤慨，造成惡劣社會影響。截至當日15時30分，仇某刪除微博時，上述2條微博共計被閱讀202569次、轉(zhuǎn)發(fā)122次、評論280次。2021年5月31日，江蘇省南京市建鄴區(qū)人民法院以侵害英雄烈士名譽、榮譽罪判處仇某有期徒刑8個月，并責令其自判決生效之日起10日內(nèi)通過國內(nèi)主要門戶網(wǎng)站及全國性媒體公開賠禮道歉，消除影響。
在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表言論貶低已英勇犧牲的烈士當然可以構(gòu)成本罪，對此并無爭議。該案判決所提出的核心問題是，侮辱健在的英雄，進而損害社會公共利益的，刑法上應(yīng)當如何應(yīng)對？對此，在檢例第136號中，最高人民檢察院認為，本罪中的“英雄烈士”僅指已經(jīng)犧牲、逝世的英雄烈士。如果行為人以侮辱、誹謗或者其他方式侵害健在的英雄模范人物的名譽、榮譽，構(gòu)成犯罪的，可以適用侮辱罪、誹謗罪追究刑事責任。但是，如果在同一案件中，行為人的行為所侵害的群體中既有已犧牲的烈士，又有健在的英雄模范人物時，應(yīng)當整體評價為侵害英雄烈士名譽、榮譽的行為，不宜區(qū)別適用侵害英雄烈士名譽、榮譽罪和侮辱罪、誹謗罪。由此可見，最高司法機關(guān)認為，本罪僅保護逝者。但是，不得不說，這一指導性案例的要旨屬于“見招拆招”的思考。一方面，這一結(jié)論在邏輯上的疑問是，如果認為本罪的英雄只能是逝者，那么，在被侮辱的人當中有健在的英雄模范人物時，將被害的對象整體評價到侵害英雄烈士名譽、榮譽罪中的根據(jù)在哪里？是否缺乏前后一致性？在針對生者和死者的不同法益進行侵害時，為什么不能對行為人以侵害英雄烈士名譽、榮譽罪（針對逝者）和侮辱罪（針對生者）進行并罰？另一方面，若行為人以侮辱、誹謗或者其他方式侵害健在的英雄模范人物名譽、榮譽，但該行為同時損害社會公共利益的，如僅適用侮辱罪、誹謗罪追究刑事責任，則是只重視了公民個體的人格權(quán)受侵害的一面，但卻忽視了社會公共利益受損的現(xiàn)實，沒有全面地保護法益。
理論上，多數(shù)學者也明確反對將健在的英雄理解為本罪的保護對象。例如，有的學者從本罪與《英雄烈士保護法》相銜接這一點出發(fā)，指出：“依據(jù)《英雄烈士保護法》，‘英雄’與‘烈士’同義，‘英雄烈士’并用構(gòu)成名詞詞組，‘英雄’是名詞用作形容詞來修飾‘烈士’，以表達對烈士的敬仰之意?？傊?，侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的行為對象是‘英雄烈士’，是指已經(jīng)犧牲的‘英雄烈士’，既不包括活著的‘英雄’，也不包括已經(jīng)故去的不是‘烈士’的‘英雄’。”還有學者從法秩序統(tǒng)一性原理切入，基于本罪設(shè)立的法源及其與前置法的關(guān)系，按照法秩序統(tǒng)一性原理的要求，綜合運用多種解釋方法分析后，主張本罪中“英雄烈士”不是“英雄”加“烈士”的并列關(guān)系，而是“英雄的烈士”的偏正關(guān)系；“英雄烈士”的內(nèi)涵應(yīng)是為國家、民族和社會的發(fā)展英勇犧牲的仁人志士；“英雄烈士”的外延僅限于“故去的烈士”，不包括“健在的英雄”。
如果將本罪中的“英雄烈士”都理解為逝者，“英雄”一詞僅僅用來修飾“烈士”，那么，“仇某侵害英雄烈士名譽、榮譽案”將生者和逝者整體評價，認為本罪的保護對象事實上也包括生者的判決結(jié)論就是不當?shù)?；如果認為本罪的“英雄烈士”也包括健在的英雄，人民法院的判決就言之成理。所以，對于本罪保護對象的解釋事關(guān)重大。筆者認為，將這里的英雄概念虛化，使之與烈士基本等同，認為本罪僅保護逝去者的主張，在刑法解釋的方法論、對法秩序統(tǒng)一性的理解上均存在不足。為此，需要深入思考法秩序統(tǒng)一性原理之下的刑法體系解釋問題。
二、思考的起點：文義解釋的基本結(jié)論
（一）將健在的英雄作為本罪保護對象是否符合文義解釋的要求？
有的學者在其討論中，先把“英雄烈士”簡稱為“英烈”，再從中推導出“英烈”僅包括去世的人。但是，如果認為英烈原本就有“英勇壯烈”“英勇犧牲的烈士”“杰出的功績”三種文義，那么從中就無法推出本罪的英雄烈士只能是已犧牲者的結(jié)論，尤其是在“杰出的功績”的表述完全可以用于描繪活著的人已做出的巨大貢獻的情形下。有的學者認為，這三種解釋中的第一種“英勇壯烈”是形容詞，是描述或修飾人的性情的詞匯，第三種“杰出的功績”是事物名詞，它們都不是指某種類型的人，只有第二種解釋“英勇犧牲的烈士”才涉及對人的范圍的描述，而對本罪中“英雄烈士”的理解也只涉及對人的范圍的確定，兩者之間應(yīng)當保持一致。學者進一步論及，侵害英雄烈士名譽、榮譽罪中的“英雄烈士”一詞，中間并沒有使用“或”“和”“及”之類的連接詞或者表明某種邏輯關(guān)系的虛詞、頓號。如果使用了這類連接詞，就表明英雄和烈士是兩個獨立的詞語，比如法條規(guī)定“英雄和烈士”，那么侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的保護對象從文字本身含義就可解釋為“健在的英雄”與“故去的烈士”兩種人。但是，如果沒有使用這類連接詞，卻非要將之拆分理解，則有強行解釋之虞。
然而，上述觀點難免有想當然的成分。刑法解釋不是對字典中詞語含義的簡單照搬，不能用查字典代替辦案。即便按照學者的前述邏輯，也可以認為，關(guān)于“英烈”的三層含義中，“英勇壯烈”“杰出的功績”也都明確指向人，是對人的秉性、事跡、貢獻的描述或概括，具有“英勇壯烈”的精神、做出“杰出的功績”的人，當然也包括健在的英雄。
更進一步講，如果像前述學者那樣，從文義解釋的角度將本罪的“英雄烈士”限定為“具有英雄品質(zhì)的烈士”“英雄般的烈士”或者“英勇的烈士”，其勢必難以回應(yīng)以下從文義解釋出發(fā)的三點質(zhì)疑。（1）《烈士褒揚條例》對于烈士的評定條件、程序、褒獎等都作了規(guī)定，如果按前述學者的理解，就需要在烈士之前冠以“英雄”一詞，那么，本法規(guī)的名稱是否就應(yīng)該改為“英雄烈士褒揚條例”？《烈士褒揚條例》這一法名的存在，也說明國務(wù)院有關(guān)主管部門對英雄、烈士是區(qū)別看待的。（2）如果說只有“英雄般的烈士”才為本罪所保護，那么，那些雖然已經(jīng)在突發(fā)或偶發(fā)事件中英勇犧牲，但在之前的長期工作中并沒有做出英雄事跡的人是否就不能被評定為烈士？就不能為本罪所保護？由此可見，學者的前述限定并不科學。實務(wù)中，確實存在不具有英雄品質(zhì)但英勇犧牲的烈士。例如，入伍之后的第一天參與抗震救災，就被地震引發(fā)的泥石流沖走而犧牲的人，之前沒有太多英雄事跡，但按照《烈士褒揚條例》第8條第2項的規(guī)定，其也可以被評定為烈士，其人格當然不可以被侮辱、損害。但是，若按照前述學者的主張，則由于該死者不屬于“英雄般的烈士”，因此其不應(yīng)在本罪的保護范圍內(nèi)，這顯然是不合理的。對此，也有學者表達了相同的看法：“將本罪中的‘英雄烈士’限縮解釋為‘烈士’，從而去除‘英雄’一詞在本罪中的實質(zhì)意義，卻也不妥當”。（3）文義解釋的要義是對法條用語進行解釋，其所得出的結(jié)論不讓一般國民感到意外。“健在的英雄”“我們身邊的英雄”這些用語完全能夠為國民所接受，將英雄理解為包括活著的人，這一解釋結(jié)論是符合合法解釋的基本要求的。例如，1951年，柴云振參加了抗美援朝戰(zhàn)爭且戰(zhàn)功卓著。1985年10月，柴云振應(yīng)金日成邀請，同中央軍委組成的抗美援朝英雄代表團一起訪問朝鮮。金日成特別舉行了盛大的授勛儀式，授予柴云振“一級自由獨立勛章”，并稱他為“活著的英雄”。為此，有學者明確指出：根據(jù)我國《刑法》第299條之一的文本文義，無法將在世的英雄烈士排除在侵犯英雄烈士名譽、榮譽罪的保護對象之外，因此，本罪的英雄不是“烈士”一詞的修飾語，也不能將其限定為逝去的英雄。
（二）文義解釋具有局限性
每個詞語都可能對應(yīng)多重文義解釋結(jié)論，對法條文義的解釋經(jīng)常會有爭議，此時需要依賴其他解釋方法對文義解釋的結(jié)論進行確證。不可否認，刑法解釋確實要從法條所使用的文字含義出發(fā)進行理解，文義解釋是解釋的起點。但是，文義解釋在很多情形下都不是決定性的。在法條文字多義或者文義的最大邊界難以確定時，應(yīng)當對法律產(chǎn)生史和在整個法律體系中的系統(tǒng)相關(guān)性、法律解釋可能帶來的后果作進一步的檢驗，由此探尋法律的特別保護功能和法條的客觀目的。如果學者們對何為“英雄”的法條文義爭執(zhí)不下，關(guān)于本罪所保護的英雄和烈士之間是并列關(guān)系還是偏正關(guān)系，英雄是只包括逝去的人，還是也包括處于生存狀態(tài)的人的文義解釋難以確定，此時就需要考慮其他解釋方法，尤其是法秩序統(tǒng)一性之下的體系解釋及蘊含在其中的目的解釋的運用。
在這里，最為關(guān)鍵的問題是，什么才是真正的法秩序統(tǒng)一性？如果對法秩序統(tǒng)一性存在誤解，那么其所得出的結(jié)論顯然也是值得商榷的。
三、法秩序統(tǒng)一性的思考前提：
本罪所涉“周邊”法律
主張本罪中的“英雄烈士”特指“具有英雄品質(zhì)的烈士”或“英雄般的烈士”的核心觀點是，由于《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第185條和《英雄烈士保護法》對英雄烈士的保護范圍作出了明確規(guī)定，并將其限定為已犧牲者，刑法就應(yīng)該“對標”這兩部法律，否則《英雄烈士保護法》及《民法典》對英雄烈士的保護規(guī)定就會失去對刑法的制約作用。對于犯罪的認定，不能不顧及民法領(lǐng)域的通說已將英雄烈士限定為“故去的英烈”這一點，不能繞開法定犯的認定必須從屬于前置法這一前提。由于行政法、民法、刑法一體化地建立了英雄烈士名譽保護條款，因此，就應(yīng)該立足于法秩序統(tǒng)一性原理，限定地理解英雄烈士的范圍。
但是，筆者認為，這一主張存在三方面的疑問。（1）不可否認，《英雄烈士保護法》確實將英雄烈士限定為已犧牲者，但問題是這部法律基于何種特殊目的作出這種限定？其他部門法出于特殊規(guī)范目的所做的限定對于刑法解釋究竟有多大的制約作用？（2）《民法典》第185條是否僅保護已犧牲者，民法學界對此是否已達成共識？認為該條同時還保護健在的英雄的主張是否存在？如果有類似觀點，其是否真的不具有合理性？（3）在刑法上解釋本罪的保護對象時，將參照依據(jù)僅“瞄準”《民法典》第185條和《英雄烈士保護法》，是否對其他相關(guān)部門法的關(guān)注存在重大遺漏？由此進一步引發(fā)的關(guān)鍵問題是：法秩序統(tǒng)一性的真正含義是什么？
（一）《英雄烈士保護法》具有特殊立法目的
不可否認，討論本罪的保護對象時繞不開《英雄烈士保護法》，其對侵害英烈名譽、榮譽的行為規(guī)定了相應(yīng)的民事、行政責任。該法第２條明確規(guī)定：“國家和人民永遠尊崇、銘記英雄烈士為國家、人民和民族作出的犧牲和貢獻。近代以來，為了爭取民族獨立和人民解放，實現(xiàn)國家富強和人民幸福，促進世界和平和人類進步而畢生奮斗、英勇獻身的英雄烈士，功勛彪炳史冊，精神永垂不朽?！边@一規(guī)定表明，該法中的英雄烈士特指“英勇獻身”、為國捐軀者，因此，該法確實將英雄烈士限定為已犧牲者。但是，需要進一步探討的是，《英雄烈士保護法》基于何種目的對該法的保護對象進行限定？
《英雄烈士保護法》的問題意識是：一些已經(jīng)犧牲的英雄烈士沒有后人，有的英雄烈士已經(jīng)犧牲很久，其被侮辱、誹謗的，不能通過普通民事侵權(quán)程序由其繼承人提起侵權(quán)損害賠償訴訟；與此同時，有些英雄烈士紀念設(shè)施不完善或年久失修，導致人們難以到特定場所表達對英雄烈士們的哀思。因此，針對這些突出問題，立法者一方面考慮到對這些人的權(quán)利救濟，特別規(guī)定了公益訴訟制度，以解決英雄烈士去世后的人格權(quán)保護難題；另一方面明確了英雄烈士紀念場所的保護等問題。由此可見，整部法律都是朝著保護逝者這一目標去設(shè)計的，其立法目的有所限定，是典型的“小切口”立法。這樣說來，在《英雄烈士保護法》中基于特殊規(guī)范目的所作的限定，對于刑法解釋未必有絕對的制約效果。
有學者主張，《英雄烈士保護法》及其草案說明的內(nèi)容對刑法“英雄烈士”的理解而言是一種基礎(chǔ)規(guī)范，這種基礎(chǔ)規(guī)范賦予了“英雄烈士”在憲法意義上的法律效力?！叭绻S意突破這一基礎(chǔ)規(guī)范，就等于違憲。如果將健在的英雄也納入刑法英烈名譽保護范圍，就是解釋性立法，是法律解釋對立法的僭越，這樣的解釋自然也是違背罪刑法定原則的?！惫P者認為，這一說法未必站得住腳，主張刑法上對本罪保護范圍的解釋與《英雄烈士保護法》不相一致就是違憲，更有言過其實之嫌。
必須承認，由于每部法律的規(guī)范目的不同，把對刑法的運用生硬地限制在某一部門法所特別選擇的出發(fā)點上，是刑法解釋論所不能接受的。在具體法規(guī)范基于特殊的社會客觀情勢對法律主體的權(quán)利縮小保護的情形下，如果要求刑法從屬于前置法規(guī)范可能導致不利于實現(xiàn)共同的上位法規(guī)范目的時，應(yīng)當承認刑法獨立于該前置的行政法。刑法條文不是僵化的文字，應(yīng)當基于法益保護的考慮，確定處罰或保護的范圍。為全面地保護法益，刑法與其他部門法所使用的概念不相同的情形并不少見。例如，信用卡詐騙罪中“信用卡”的含義就遠遠大于金融行政管理法律法規(guī)上的規(guī)定，其在解釋上并無不當之處，這主要是由于刑法的法益保護目的和金融管制的規(guī)范目的不同所致，沒有必要苛求刑法概念必須和其他部門法在任何時候都嚴絲合縫地保持一致。
全國人大常委會法工委有關(guān)負責同志在《刑法修正案（十一）（草案）》的說明中明確指出，為了“維護社會主義核心價值觀，保護英雄烈士名譽，與英雄烈士保護法相銜接，將侮辱、誹謗英雄烈士的行為明確規(guī)定為犯罪”?？赡苡腥藭J為，既然本罪的設(shè)立是與《英雄烈士保護法》“相銜接”的，其保護范圍就應(yīng)該與《英雄烈士保護法》保持一致，本罪中的英雄烈士就應(yīng)該是已犧牲者。但是，本罪規(guī)定與《英雄烈士保護法》“相銜接”不等于“完全對接”和“無縫對接”，本罪規(guī)定與《英雄烈士保護法》部分銜接也是“相銜接”。確實，本罪在保護健在的英雄之外，還保護大量已經(jīng)犧牲的英雄、烈士，就此而言，其當然與《英雄烈士保護法》相銜接。但是，這并不意味著本罪的保護對象必須和《英雄烈士保護法》絕對相同。
（二）認為《民法典》第185條同時保護健在的英雄的主張及其合理性
《民法典》第185條規(guī)定，侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽、榮譽，損害社會公共利益的，應(yīng)當承擔民事責任。這一規(guī)定確實很容易讓人形成《民法典》在這里僅保護已犧牲者的結(jié)論。但是，需要看到的是，就如何理解《民法典》第185條的“英雄烈士”的問題，民法學界也不是鐵板一塊，爭議始終是存在的。對此，大致有三種觀點。
第一種觀點認為，本條屬于保護死者權(quán)利的特別規(guī)定，“英雄”一詞用來限定“烈士”，是“烈士”的定語，即“具有英雄品質(zhì)的烈士”。按照這種主張，英雄烈士的生前人格利益，可以由其在生前自行行使權(quán)利，民法尊重其意思自治；但在其死亡后，對其的保護應(yīng)當適用本條規(guī)定。還有觀點認為，本條規(guī)定對英雄烈士人格利益的保護，在本質(zhì)上也屬于對死者人格利益保護的范疇。只是這屬于對特定死者人格利益的保護。此說可以概括為“英雄般的烈士說”。第二種觀點認為，英雄與烈士并列，但特指已經(jīng)去世的人，“包括為了人民利益而犧牲，堪為楷模的人，還包括在保衛(wèi)國家和國家建設(shè)中做出巨大貢獻、建立卓越功勛，已經(jīng)故去的人”。第三種觀點認為，英雄與烈士并列，但“英雄”一詞的范圍較廣，既包括處于生存狀態(tài)的人，也包括逝者。
對于與筆者主張相同的上述第三種觀點，民法學者的主要理由為，一方面，《烈士褒揚條例》及《軍人撫恤優(yōu)待條例》中的“烈士”，都有英雄的特質(zhì)，再用“英雄”一詞去限定則沒有必要，更何況對那些確實沒有英雄特質(zhì)的烈士也應(yīng)該予以保護；另一方面，我國之前所規(guī)定的《民法通則》及《侵權(quán)責任法》對于人格權(quán)的保護，主要側(cè)重于個人、個體的利益，而不涉及人格權(quán)與公共利益的關(guān)系問題。但是，在侵犯在世的英雄的人格權(quán)的行為同時造成社會利益損害的情形下，該個人可能會放棄其權(quán)利；即便他行使該權(quán)利，按照之前關(guān)于人格權(quán)保護的規(guī)定，其他只能就個人利益提起訴訟，卻無法為社會利益尋求救濟。就此，《民法典》特別在第185條作出規(guī)定，侵犯健在的英雄的名譽、榮譽造成社會損害的，可以適用該條?；诖耍穹▽W者進一步指出，對于侵害英雄烈士人格權(quán)的行為，應(yīng)當區(qū)別情況處理：行為人的行為侵害了英雄的人格，同時損害社會公共利益的，英雄如果健在并提出侵權(quán)損害賠償請求的，行為人按照《民法典》“人格權(quán)編”“侵權(quán)責任編”的規(guī)定承擔民事責任，同時適用《民法典》第185條的規(guī)定；英雄已經(jīng)去世，其家屬按照《民法典》第994條請求行為人承擔侵權(quán)責任的，行為人同時按照《民法典》第185條承擔損害社會公共利益的責任；英雄烈士去世后，如果沒有近親屬，根據(jù)《民法典》第185條及《英雄烈士保護法》第25條的規(guī)定，檢察機關(guān)依法對侵害英雄烈士的姓名、肖像、名譽、榮譽，損害社會公共利益的行為向人民法院提起公益訴訟。
上述分析說明，民法學界對于《民法典》第185條“英雄烈士”含義的理解遠未達成共識。在民法學的上述三種主張中，第三種觀點是具有合理性的。如果認為由于英雄尚處于生存狀態(tài)，其可以自行行使權(quán)利，就將其排除在《民法典》第185條的保護對象之外，確實會人為地形成法律漏洞：對健在的英雄人格權(quán)的損害，如果被害人僅對侵權(quán)行為人提起損害賠償之訴，則社會公共利益受到侵害的部分就沒有辦法得到救濟。更何況，如果認為《民法典》在其他地方對于健在者的人格權(quán)另有保護規(guī)定，就將其排除在《民法典》第185條的保護對象之外，那么，按照相同的邏輯也可以認為，由于《民法典》第294條規(guī)定了對死者的姓名、肖像、名譽、榮譽、隱私、遺體的保護，因此《民法典》第185條對已犧牲的烈士的姓名、肖像、名譽、榮譽予以保護的規(guī)定就是多余的，從而會得出《民法典》第185條應(yīng)當刪除的不當結(jié)論。由此看來，《民法典》第185條是關(guān)于對健在的英雄的人格權(quán)及社會公共利益同時受損的情形的特殊救濟這種理解更有利于權(quán)利保護，更符合立法主旨，因此，健在的英雄也明顯屬于該條規(guī)定的保護對象。
（三）確定本罪對象時需要顧及《民法典》和《英雄烈士保護法》之外的其他“周邊”法律
在解釋本罪的保護對象時，僅“對標”《民法典》第185條和《英雄烈士保護法》，進而認為對本罪保護對象的理解與這兩部法律不一致就是違背了法秩序統(tǒng)一性原理，這一主張對相關(guān)部門法的關(guān)注存在重大遺漏，對“整體法秩序”的統(tǒng)一的理解也存在偏差。尤其是如果論者忽略了全國人大常委會2015年12月27日頒布的《國家勛章和國家榮譽稱號法》等法律的存在，那么他對其他相關(guān)部門法的關(guān)注勢必是不夠的。
《關(guān)于〈中華人民共和國英雄烈士保護法（草案）〉的說明》明確指出：“需要說明的是，現(xiàn)實中的英雄模范人物和群體與草案規(guī)定的英雄烈士精神是一脈相承的，對他們褒獎、人格等合法權(quán)益的保護，適用國家勛章和國家榮譽稱號法等相關(guān)法律法規(guī)，不適用本法?！绷⒎ɡ碛蓵捌渌⒎ㄊ返呢S富資料，成為法律解釋和法律適用的重要輔助，從中透露出立法程序的參與者們通過具體規(guī)定希望表達的信息。上述立法草案說明清晰地表達了以下兩項含義。一方面，保護英雄烈士的法律眾多，不是僅有《英雄烈士保護法》這一部法律。另一方面，保護英雄烈士的不同法律之間存在明確分工，其中，《英雄烈士保護法》主要對已經(jīng)犧牲的英雄烈士進行保護；《國家勛章和國家榮譽稱號法》則認為，“現(xiàn)實中的英雄”與《英雄烈士保護法》中的英雄的“精神是一脈相承的”，因此，該法主要為他們提供褒獎和人格等合法權(quán)益的保護?？梢姡凇队⑿哿沂勘Ｗo法》立法說明中出現(xiàn)了“現(xiàn)實中的英雄”這一概念，他們也是保護英雄烈士這一“法律規(guī)范的集合”所要保護的重要權(quán)利主體。
由此可見，對于本罪中健在的英雄人物的保護，在《英雄烈士保護法》之外還另有前置法。這是討論本罪保護范圍時所不能忽略的?！秶覄渍潞蛧覙s譽稱號法》是為了褒獎在中國特色社會主義建設(shè)中作出突出貢獻的杰出人士（包括英雄模范人物），弘揚民族精神和時代精神，激發(fā)全國各族人民建設(shè)富強、民主、文明、和諧的社會主義現(xiàn)代化國家的積極性，實現(xiàn)中華民族偉大復興而制定的。其第2條規(guī)定，國家勛章和國家榮譽稱號為國家最高榮譽；第3條規(guī)定，國家設(shè)立“共和國勛章”，授予在中國特色社會主義建設(shè)和保衛(wèi)國家中作出巨大貢獻、建立卓越功勛的杰出人士；第4條規(guī)定，國家設(shè)立國家榮譽稱號，授予在經(jīng)濟、社會、國防、外交、教育、科技、文化、衛(wèi)生、體育等各領(lǐng)域、各行業(yè)作出重大貢獻、享有崇高聲譽的杰出人士。既然國家勛章和國家榮譽稱號是國家最高榮譽，將健在的英雄作為褒獎對象就是理所當然的。此外，在確定本罪保護對象時，還需要關(guān)注與本罪保護范圍有關(guān)的其他法律法規(guī)、制度規(guī)定等，它們包括《國家功勛榮譽表彰條例》第1條、第8條等，《中國共產(chǎn)黨黨內(nèi)功勛榮譽表彰條例》第4條、第5條，以及《軍隊功勛榮譽表彰條例》的相關(guān)規(guī)定。上述分析充分說明，在我國現(xiàn)有法律體系中，《民法典》第185條、《英雄烈士保護法》和《國家勛章和國家榮譽稱號法》及其他法律法規(guī)、制度規(guī)定等同時保護“健在的英雄”。對英雄和烈士進行體系性保護的制度已經(jīng)設(shè)計得相當完善，主張對本罪保護對象的判定僅從屬于《英雄烈士保護法》的觀點對前置法的關(guān)注存在明顯遺漏，從而無法確保對刑法體系解釋方法的得當運用。
四、法秩序統(tǒng)一性原理的含義厘清
（一）不能將法秩序統(tǒng)一理解為“部門法之間的統(tǒng)一”
1、法秩序統(tǒng)一性是指法規(guī)范的集合無內(nèi)在矛盾
對于法秩序統(tǒng)一性的含義，不同的人有不同的理解。但是，學者之間對此大致也還是有共識的：法秩序統(tǒng)一，是指“整體法秩序”內(nèi)部是統(tǒng)一的，即許多部門法背后所展示出來的整體法秩序不存在內(nèi)在矛盾。此時，并不要求某一特定部門法和其他某一部門法之間絕對地保持一致。換言之，法秩序統(tǒng)一，特指整體法秩序的統(tǒng)一，而不是個別部門法之間的“嚴絲合縫”，否則，就相同的主題或領(lǐng)域、基于不同的目的制定多個部門法就沒有必要了。對此，日本學者京藤哲久教授認為，所謂的法秩序統(tǒng)一性，是指“在用規(guī)范的觀點審視法規(guī)范的集合時反映出來的，必須將法規(guī)范的集合作為不能自相矛盾的統(tǒng)一體來把握的觀念”。我國學者林來梵教授指出：所謂的法秩序，“簡單說指的就是法律制度體系”。既然是“制度體系”，顯然就不是某一制度，也不是某一部法律，而是由一個國家現(xiàn)行的法律所組成的制度構(gòu)架及體系。對這種制度體系，在刑法教義學上當然就應(yīng)當完整地進行理解，而不能僅僅從某一個部門法出發(fā)進行思考。
由此推知，法秩序統(tǒng)一顯然不是指刑法與其他某一個單一的部門法之間在法條內(nèi)容、概念上的對應(yīng)，而是與其他相關(guān)“周邊”法律即“法規(guī)范的集合”及其背后的法律目的的協(xié)調(diào)一致。例如，《德國民法典》第134條規(guī)定，一個違反法律上的禁止性規(guī)定的法律行為是無效的。如何理解這里的“法律”？“這里的禁止性的法律可以是來自這個法律體系（gesamten Rechtsordnung）中的實體性的法律規(guī)定，它并非必須是正式的法典，但能夠包括法律、條例、規(guī)章、具有普遍約束力的協(xié)定，另外情況下這類禁止性的規(guī)定還可能出生于習慣法?！?/span>
按照上述理解法秩序統(tǒng)一性的邏輯，在思考本罪的保護對象時，必須將本罪的違法性判斷與《英雄烈士保護法》《國家勛章和國家榮譽稱號法》及相關(guān)條例等一并考慮在內(nèi)，進而在此基礎(chǔ)上思考“法規(guī)范的集合”或“法律體系”是否屬于并不自相矛盾的統(tǒng)一體。此時，不能孤立地解釋《英雄烈士保護法》的某個條款或某種處理方法，因為它們僅僅是保護英雄烈士的整體法秩序中的一個組成部分，對于這些特定被害者的保護只有放到整個法秩序中，才能了解相關(guān)規(guī)定的真實含義及其射程。事實上，只有完整、準確地理解法秩序統(tǒng)一性的含義，才能貫徹刑法體系解釋的方法，并在此過程中，將目的解釋的要求也一并予以落實。
2、法秩序統(tǒng)一性是目的論層面的統(tǒng)一
僅將本罪保護對象與《英雄烈士保護法》相對接，將“法秩序統(tǒng)一”與“部門法的統(tǒng)一”同視，是沒有區(qū)分法的階層構(gòu)造和法的領(lǐng)域構(gòu)造的片面做法。法在縱向關(guān)系上，通過以憲法為頂點的階層構(gòu)造形成了法秩序，法秩序應(yīng)當是相互沒有矛盾的整體；而在法的橫向關(guān)系上，不同法域之間各自形成了領(lǐng)域構(gòu)造，各法域即便是在對同一對象進行調(diào)整的場合，也具有獨自的作用，對違法性需要相對地、多元地進行把握。從階層構(gòu)造上看，《英雄烈士保護法》及刑法都必須與憲法保持協(xié)調(diào)，對此，誰也無法否認。但是，《英雄烈士保護法》畢竟是在“領(lǐng)域構(gòu)造”上與刑法不同的部門法，不能對兩部法律的保護對象一元地加以理解。當然，這兩部法律的保護對象在絕大多數(shù)場合是重疊的，但是，基于刑法和《英雄烈士保護法》不同的規(guī)范目的，將其對象相對地、獨立地進行把握，與法秩序統(tǒng)一性之間并無沖突。換言之，由于不同法領(lǐng)域的法律規(guī)范目的不同，對某些概念做不同理解是理所當然的。法律是化解社會矛盾、實現(xiàn)社會治理的重要手段，每一個部門法都具有不同于其他部門法的明確且獨特的目的。為了理解法律的內(nèi)容，在正義這種特殊的法律理念之外，還必須引入合目的性的觀念。刑法的禁止性規(guī)定遵循何種立法目的，這是需要在適用時首先予以明確的?？梢哉f，“法律的目的”的存在，使得外觀上看起來有抵觸的不同部門法之間能夠統(tǒng)一起來，從目的論層面觀察，法秩序統(tǒng)一性才有實質(zhì)意義。本罪對于健在的英雄的名譽、榮譽也有必要提供保護，其顯然瞄準了這些被害人的個人名譽、榮譽受侵害時，社會公共利益也同樣受損的場合，即使個人不主張其權(quán)利，該危害行為也是對社會管理秩序的侵害，也有必要進行刑法處罰，這是該規(guī)定的特殊的規(guī)范目的。而對這一目的的追求，與憲法統(tǒng)攝下的對英雄烈士的人格權(quán)給予全面保護的“法規(guī)范的集合”所追求的目的之間，并無任何抵觸之處。
3、本罪的立法模式?jīng)Q定了
其不可能僅“對接”《英雄烈士保護法》
我國刑法分則中的某些條文，明確要求行為違反相關(guān)行政法律、法規(guī)、規(guī)章或規(guī)定。例如，《刑法》第133條將交通肇事罪規(guī)定為“違反交通運輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失”的行為；又如，《刑法修正案（十一）》第4條將危險作業(yè)罪規(guī)定為在生產(chǎn)、作業(yè)中“違反有關(guān)安全管理的規(guī)定”，實施關(guān)閉、破壞直接關(guān)系生產(chǎn)安全的監(jiān)控、報警、防護、救生設(shè)備、設(shè)施，或者篡改、隱瞞、銷毀其相關(guān)數(shù)據(jù)、信息等行為，具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現(xiàn)實危險的情形。要認定上述犯罪的成立，需要考慮行為是否違反了交通運輸管理法規(guī)、安全管理規(guī)定等。換言之，基于法秩序統(tǒng)一性的考慮，對這些犯罪的認定需要顧及其他法律的立場。但是，在本罪的客觀構(gòu)成要件中，并無“違反英雄烈士保護法的規(guī)定，侮辱、誹謗或者以其他方式侵害英雄烈士的名譽、榮譽，損害社會公共利益，情節(jié)嚴重”的字樣，因此，將本罪的保護對象“對標”《英雄烈士保護法》缺乏規(guī)范依據(jù)。
上述關(guān)于法條表述的分析是從形式上入手的。從實質(zhì)上看，由于刑事違法性未必從屬于前置法上的違法，刑法上必須相對獨立地對違法性進行判斷，從《英雄烈士保護法》的保護對象中無法解讀出本罪保護對象必須與其保持一致的結(jié)論。學者指出，將其他法域的違法性與刑事違法性等同的主張，既非推論上的必然，亦非刑事政策與刑罰目的的彰顯，因而刑法不可能為了追求“邏輯的統(tǒng)一性”，而將刑事違法性判斷置于從屬于民事違法行為、行政違法行為的境地，為此就必須在一定程度上承認違法判斷的“相對性”。
（二）法秩序統(tǒng)一性之下本罪保護法益的理解
主張本罪的保護對象不包括健在的英雄的學者通常會認為，侵害英雄烈士名譽、榮譽罪位于刑法分則第六章“妨害社會管理秩序罪”第一節(jié)“擾亂公共秩序罪”之中，而沒有被規(guī)定在刑法分則第四章“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”中，這就意味著本罪的侵犯客體或保護法益是社會公共秩序，而不是英雄烈士的人格和名譽法益，亦即本罪不是侵犯個人法益的犯罪，而僅屬于侵犯公共秩序這一集體法益的罪名。但是，這一理解值得商榷。
不可否認，構(gòu)成要件是以法益保護作為出發(fā)點，把維持人們共同生活所需要保護的利益或者價值在法律上予以明確化、法定化的。符合構(gòu)成要件的行為就可以被初步判定為侵害了法益，這是行為具有違法性的一種表征。但是，許多犯罪的法益不是單一的，而是多重的。例如，雖然盜伐林木罪被規(guī)定在刑法分則第六章“妨害社會管理秩序罪”中，但是其保護法益不僅僅是森林資源及其合理利用，還包括國家、集體、他人對生長中的林木的財產(chǎn)所有權(quán)，因此，其保護法益具有雙重性。該罪對所有權(quán)的保護，還使得其在一定意義上具有類似于盜竊罪的特征。
與盜伐林木罪的保護法益具有多重性類似，本罪作為妨害社會管理秩序罪也分主要法益與次要法益：主要法益是社會公共利益和公共秩序；在被害人是現(xiàn)實中健在的英雄時，本罪還保護其人格權(quán)。因此，將健在的英雄作為保護對象，并不否定本罪保護法益的公共利益性，它只不過肯定了針對健在的英雄實施侵害的情形下，對公民的名譽、榮譽的侵害也同時讓社會公共利益受損。正是由于本罪的主要保護法益是公共利益，無論英雄是否處于生存狀態(tài)，對其人格的直接侵害也都可能同時造成社會損害，因此，從規(guī)范目的和法條文義來看，不應(yīng)該得出將本罪對象限定為死者的結(jié)論。這樣說來，如果英雄已經(jīng)犧牲，本罪的保護法益就是活著的人不希望該英雄被不當對待的期待或社會情感；如果英雄尚健在，本罪的保護法益就是其本人的名譽、榮譽，以及與此關(guān)聯(lián)的社會公共利益。
換言之，對本罪中的“英雄烈士”，既要與《英雄烈士保護法》的規(guī)定相銜接，又要從保護法益的角度進行實質(zhì)解釋。犧牲的烈士和在世的英雄的榮譽、名譽都是社會情感、社會公共利益的重要組成部分，他們的事跡和精神是整個民族的共同精神財富，本質(zhì)上具有同一性，應(yīng)受到刑法的平等保護。特別是當一個行為同時侵害犧牲的烈士和在世的英雄的情況下，如果機械地區(qū)別對待，將會導致法律適用的困惑和混亂。法律“不是一種抽象的結(jié)構(gòu)，而是一種有意識的、推理的活動。如此一來，法律就變成了更大的認知框架的一部分，它形塑并反映著時代的形而上學和情感”。對于英雄，無論其生死都給予全面保護，這才更符合本罪的立法目的。由此可以更為清晰地看到，本罪的保護對象、規(guī)范的目的都并不是僅與《英雄烈士保護法》相對接的。事實上，“前置法及其確立的各種制度本身不可能成為刑法規(guī)范的保護目的”。
為此有必要重申：對于本罪保護對象的判定，除了要考慮《英雄烈士保護法》之外，還要顧及《民法典》《國家勛章和國家榮譽稱號法》等法律、法規(guī)的規(guī)定。根據(jù)《國家勛章和國家榮譽稱號法》《國家功勛榮譽表彰條例》《中國共產(chǎn)黨黨內(nèi)功勛榮譽表彰條例》《軍隊功勛榮譽表彰條例》等規(guī)定，那些現(xiàn)實中的英雄，尤其是獲得了共和國勛章、國家榮譽稱號、“七一勛章”或“八一勛章”等黨、國家和軍隊最高榮譽的人，為國家、民族和人民做出了巨大貢獻和犧牲，承載著社會主義核心價值觀和人民對國家的認同感和向心力，應(yīng)將其名譽、榮譽納入侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的保護范圍。
基于上述分析可以認為，對于“仇某侵害英雄烈士名譽、榮譽案”，人民法院認定被告人仇某實施侵害行為，侮辱健在的英雄的名譽、榮譽構(gòu)成本罪，這一結(jié)論是正確的。
（三）想象競合犯與法秩序統(tǒng)一性之下刑法體系解釋結(jié)論的貫徹
任何一個刑法意義上的思考，都是以行為是否符合某個構(gòu)成要件，是否可以將法益實害或者危險的發(fā)生歸咎于某個人的自由意志為出發(fā)點的。“刑法上的解釋，有時候是建立在其他法律領(lǐng)域之規(guī)范體系和標準性的語言使用之上……不過事情也絕非總一定是這樣，而是一個總是要根據(jù)情況的不同來確定之事。原則上，刑法中的概念天然就是自立性的（eigenst?ndig），在做刑法解釋時因此唯一應(yīng)當依照刑法擔負的保護功能，而不是尋求相關(guān)的構(gòu)成要件特征在刑法之外有何意義。”構(gòu)成要件的作用是判斷一個行為是否侵害特定行為規(guī)范，界定不法行為，并提供對侵害行為的處罰根據(jù)。判斷是否成立犯罪的唯一標準是犯罪構(gòu)成諸要件，對于已經(jīng)符合某罪成立要件的行為，不能人為地排斥其成立特定犯罪，在行為符合數(shù)個構(gòu)成要件的場合，要么涉及實質(zhì)的數(shù)罪，要么需要判斷形式上的數(shù)罪是否為處斷的一罪。
作為犯罪成立條件的違法性，必須具備足以奠定相應(yīng)犯罪的處罰基礎(chǔ)的“質(zhì)”和“量”。既然侵犯死者的名譽都能夠奠定《刑法》第299條之一侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的處罰基礎(chǔ)的“質(zhì)”和“量”，侵犯健在的英雄的名譽、榮譽反而不可以構(gòu)成本罪，這是很令人費解的。因此，不能認為《民法典》第185條僅是社會公共利益保護的條款，而不包含人格利益保護的內(nèi)容。由此推論，既然民法領(lǐng)域同時對英雄的人格利益和社會公共利益給予充分保護，那么在確定本罪的處罰范圍時，就需要多考慮犯罪之間的交叉關(guān)系和競合關(guān)系，少考慮犯罪的“排斥”或非此即彼的對立關(guān)系。也就是說，如果行為同時符合數(shù)個構(gòu)成要件，可能成立甲、乙兩罪的，就應(yīng)當對其給予充分評價，而不能簡單認為其只能構(gòu)成甲罪，而絕對不成立乙罪。只有充分評價被告人的行為，才能有效避免評價不足的弊端。
充分評價，是指對于被告人的行為，不能預先設(shè)定其僅構(gòu)成一罪，也不應(yīng)當特別考慮被告人是否成立牽連犯或吸收犯；行為侵害數(shù)個法益，存在數(shù)個因果關(guān)系的，就應(yīng)該是數(shù)罪。實務(wù)當中流行一種觀點，就是被告人的一種行為只構(gòu)成一個罪。這樣一來，一個人構(gòu)成故意傷害罪以后就定不了尋釁滋事罪。但實際上，被告人的尋釁滋事罪和故意傷害罪很可能是想象競合關(guān)系，因為尋釁滋事行為和對應(yīng)的結(jié)果、故意傷害行為和對應(yīng)的結(jié)果之間的因果關(guān)系是難以否定的，此時，行為客觀上符合多個犯罪構(gòu)成要件。另外，貪污罪和受賄罪之間也可能存在競合關(guān)系，例如，作為大型國有企業(yè)負責人的行為人指使下級單位負責人提供其管理的公款供行為人使用的，這種情況下可以指控行為人構(gòu)成受賄罪，因為其有收受財物行為；也可以指控其構(gòu)成貪污罪，因為他收受的是自己能夠控制、管理的下級單位的財物。此外，貪污罪和濫用職權(quán)罪也是競合的。從行為及因果關(guān)系的角度看，任何一個貪污罪都同時構(gòu)成濫用職權(quán)罪，貪污公款的行為人如果不濫用職權(quán)，是不可能拿到財物的。
具體到本罪和侮辱、誹謗罪的關(guān)系而言，侮辱罪并不保護死者的人格和名譽，只保護健在者的人格和名譽，即侵害生者的人格和名譽的，應(yīng)當適用侮辱罪的規(guī)定。如果肯定本罪所保護的英雄和烈士之間是并列關(guān)系，英雄既包括逝去的人，也包括處于生存狀態(tài)的人，對其人格和名譽的侵害，也應(yīng)當成立侵犯英雄烈士名譽、榮譽罪，那么，一個侮辱、誹謗健在的英雄的行為，在行為人損害社會公共利益情節(jié)嚴重時，就構(gòu)成本罪和侮辱、誹謗罪的想象競合犯。就檢例第136號指導性案例而言，本文雖贊同司法機關(guān)對于本案的處理意見，但是，筆者并不是基于“在同一案件中，行為人的行為所侵害的群體中既有已犧牲的烈士，又有健在的英雄模范人物時，應(yīng)當整體評價為侵害英雄烈士名譽、榮譽的行為，不宜區(qū)別適用侵害英雄烈士名譽、榮譽罪和侮辱罪、誹謗罪”這樣的思考邏輯，而是主張本罪的英雄同時包括逝者和健在者，在同時針對已犧牲或健在的英雄人物進行侵害時，都當然地屬于（而非“整體地評價為”）侵害英雄烈士名譽、榮譽的行為，從而得出檢例第136號指導性案例中仇某構(gòu)成本罪的結(jié)論。當然，如果對健在的英雄的人格和名譽進行毀損，但沒有損害社會公共利益，不符合本罪構(gòu)成要件的，就不具有想象競合犯的關(guān)系，只能考慮其是否構(gòu)成侮辱罪、誹謗罪，被害人是否能夠提起自訴的問題。
為此，一方面，英雄作為社會的一員，具有與一般人相同的人格和名譽，對其進行侮辱、誹謗的，當然也符合《刑法》第246條關(guān)于侮辱罪、誹謗罪的規(guī)定。另一方面，健在的英雄又不同于普通自然人，侵害其名譽、榮譽的，通常會同時危及社會公共法益，因此對其實施侵害的，要適用《刑法》第299條之一所規(guī)定之罪。有學者認為，侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的保護法益有兩種：既包括作為個人法益的英雄烈士名譽，也包括作為集體法益的社會公共利益。既然逝去的英雄烈士與在世的英雄烈士都享有名譽利益，而在世的英雄名譽可以通過針對一般主體的侮辱、誹謗罪予以保護，侵犯英雄烈士名譽、榮譽罪的特殊保護規(guī)定限定于逝去者，就更符合刑法的體系要求。但是，被害對象均為名譽利益且行為都危及社會公共利益時，侵害英雄烈士名譽、榮譽罪僅對逝去者給予特殊保護，不考慮健在的英雄之名譽、榮譽所承載的社會公共利益，在體系思考上存在疑問。解決這一難題的思路只能是肯定想象競合犯的成立，而不能認為只有侵害已犧牲的英烈的名譽、榮譽才會侵害社會公共秩序這一“集體法益”。不可否認，逝去的英雄的人格和名譽能夠轉(zhuǎn)化為公共秩序法益，但與此同時，對尚健在的英雄的榮譽和名譽實施侵害，也牽動著社會的“神經(jīng)”，對于英雄所承載的社會公共價值同樣會造成侵害，相關(guān)侵權(quán)行為同時危及社會公共利益和個人權(quán)益，社會秩序法益遭受侵害的事實是無法否認的。因此，難以認可檢例第136號是這樣的邏輯，即對健在的英雄實施侵害同時危及社會公共利益的，刑法只能通過侮辱罪、誹謗罪維護其個人基本權(quán)利，而不能根據(jù)侵犯英雄烈士名譽、榮譽罪維護社會公共利益。認為本罪的侵害對象只能是已經(jīng)犧牲的英雄烈士，將侮辱、誹謗健在的英雄人物名譽、榮譽的行為僅以侮辱罪、誹謗罪論處，這不僅在法益的全面保護方面存在缺陷，對想象競合犯的理解也存在偏差。如此，勢必導致前述法秩序統(tǒng)一性原理之下的刑法體系解釋所得出的結(jié)論難以貫徹到底。
對此，從體系性思考的角度還需要進一步論及，假設(shè)對于侵犯健在的英雄的人格和名譽同時損害社會公共利益的行為，只認定構(gòu)成侮辱罪、誹謗罪，而該罪要求被害人提起自訴，那么，如果被害的英雄不提起自訴，則其自身權(quán)益當然無法得到保障，但更重要的是，這背后所承載的對社會公共利益的保護也可能落空。即便認為對于侮辱、誹謗健在的英雄，且符合《刑法》第246條第2款規(guī)定，即行為“嚴重危害社會秩序和國家利益的”，檢察機關(guān)可以提起公訴，但由于這里的“社會秩序和國家利益”與《刑法》第299條之一的“社會公共利益”并不完全重合，仍然會出現(xiàn)侵犯健在的英雄的榮譽、名譽且損害社會公共利益，被害人未提起自訴，且由于行為并未“嚴重危害社會秩序和國家利益”，檢察機關(guān)也無法以侮辱罪、誹謗罪提起公訴的情形，從而人為地形成不必要的處罰漏洞。因此，應(yīng)當承認侵犯健在的英雄的名譽、榮譽的行為，構(gòu)成本罪和侮辱罪、誹謗罪的想象競合犯。
在這里值得進一步討論的是，如何適用想象競合犯“從一重罪處斷”的處理規(guī)則。在具有競合關(guān)系的多個犯罪之間法定刑輕重易于區(qū)分的情況下，法律適用不存在難題。但在競合的數(shù)罪法定刑相同時如何選擇罪名，是一個有爭議的問題。本罪和侮辱罪、誹謗罪相象競合時的法律選擇適用，就屬于這種情形。筆者認為，在兩罪的法定最高刑相同（均為3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利）的情形下，基于想象競合犯的“明示功能”（Klarstellungsfunktion）及與此緊密相關(guān)的全面保護法益的需要，一般應(yīng)對被告人以侵犯英雄烈士名譽、榮譽罪論處，而不考慮侮辱罪、誹謗罪。
對于想象競合犯中行為人的行為究竟符合哪些犯罪的構(gòu)成要件，需要法官在判決書中明確列舉出來，以便判斷行為人所觸犯的多個罪名孰輕孰重，以及法官對從一重罪處斷的把握是否準確，以防司法人員不當行使司法權(quán)。換言之，對于想象競合犯，在一個說理充分的判決書中，應(yīng)當分別列出罪名，然后再從一重罪處斷。這是因為想象競合存在兩個或以上的違法事實和責任，在判決宣告時，必須將這些事項逐一清晰地列舉出來，以實現(xiàn)刑法的充分評價，并有效發(fā)揮想象競合的明示功能。“法官的審判工作，并不只是判一個刑就好了，而是也要讓人知道，行為人錯在哪里。犯罪宣告的本身，同時也就是在宣示，什么事情是錯的，是不被容許發(fā)生的。從此一觀點出發(fā)，到底行為人做錯了什么事，我們必須有清楚的交代。”因此，必須詳細交代罪犯所觸犯的罪名以實現(xiàn)積極一般預防的效果，再從中準確挑選出處罰較重的犯罪及刑罰，以確定最終的處罰，這是在將某種競合關(guān)系認定為想象競合時需要特別考慮的。因為“從一重罪處斷”中哪一個罪相比別的罪更重，實務(wù)中的選擇也非易事，需要法官仔細考量。行為人實施一個行為，但該行為同時觸犯甲、乙兩罪時，如果乙罪的構(gòu)成要件并不必然包含在甲罪的構(gòu)成要件中，但屬于甲罪通常的、典型的伴隨現(xiàn)象，并且乙罪的不法和罪責內(nèi)涵已經(jīng)可以包括在甲罪中時，以成立甲罪為宜。
當想象競合的兩個罪名法定刑相同時，需要考慮適用哪個罪名評價被告人的行為更有利于全面保護法益這一點。實務(wù)中，也存在不少從評價法益侵害更加全面的角度來選擇罪名適用的判決。具體到侵害英雄烈士名譽、榮譽罪與侮辱罪、誹謗罪競合時的法律適用上，雖然立法者對兩類行為設(shè)定了相同的法定刑，但從行為的法益侵害性角度而言，其危害性還是有所差別的。侮辱罪、誹謗罪作為侵犯公民人身權(quán)利的犯罪，其保護法益是單一的，即被害人的名譽；而侵害英雄烈士名譽、榮譽的行為，不僅侵害了英雄烈士個人的名譽、榮譽，而且同時侵害了英雄烈士的英勇事跡所承載的社會共同價值觀念，間接地對社會秩序造成危害，因此，該罪的法益侵害具有雙重性。立足于此，對于侵害健在的英雄人格的行為，即便該行為同時符合兩罪的構(gòu)成要件，且法定刑相同，從司法上應(yīng)當通過裁判表明全面地保護法益的態(tài)度這一角度看，通常也應(yīng)當以侵害英雄烈士名譽、榮譽罪論處，而不對被告人論以侮辱罪、誹謗罪。這樣既能夠準確評價行為的法益侵害性，也能夠向社會傳遞英雄的人格、社會公共利益均不容侵犯的信號。重申英雄烈士的人格權(quán)和社會公共利益兩者均為非常重要的基本權(quán)利和憲法價值這一基本理念，以切實維護社會主義核心價值觀，這既能夠滿足想象競合犯的“明示功能”，又有助于全面、周延地保護法益，實現(xiàn)積極的刑罰一般預防，是最理想的處理方案。
五、結(jié)語
在刑法解釋中，法條文義是解釋的起點。但是，針對爭議問題的理解，文義解釋方法只能提供初步的判斷，其功能是有限的?；诜ㄖ刃蚪y(tǒng)一性的體系解釋有助于消除爭議。
對于法秩序統(tǒng)一，應(yīng)當理解為“法規(guī)范的集合”不存在內(nèi)在且根本的矛盾，不能將“法秩序統(tǒng)一性”原理降格為“部門法之間的統(tǒng)一”，否則就會產(chǎn)生方法論上的錯誤。對于侵犯英雄烈士名譽、榮譽罪侵害對象的理解，不能僅關(guān)注《英雄烈士保護法》，應(yīng)當對其他相關(guān)“周邊”法律予以全面考察，尤其不能忽略《國家勛章和國家榮譽稱號法》的存在，從而準確把握法秩序統(tǒng)一性原理的含義。
在肯定侵犯英雄烈士名譽、榮譽罪保護健在的英雄的前提下，必須妥當處理本罪和侮辱罪、誹謗罪的關(guān)系，充分關(guān)注犯罪之間的交叉、競合關(guān)系，而不能人為地預設(shè)犯罪之間的對立關(guān)系。對于侵害健在的英雄人格的行為，構(gòu)成本罪和侮辱罪、誹謗罪的想象競合犯的，雖然兩罪的法定刑相同，但考慮到弘揚社會主義核心價值觀及實現(xiàn)想象競合犯明示功能的需要，對被告人通常也應(yīng)當以侵害英雄烈士名譽、榮譽罪論處。
（來源：華東政法大學學報）
專題統(tǒng)籌：秦前松
編輯：海洋