2022-04-19 11:53:19
作者：侯利陽 上海交通大學凱原法學院教授。本文原載于《中外法學》2022年第2期。
平臺經濟自出現以來迅速成為改變全球經濟格局的主要創新力量。時至今日，平臺經濟在世界各國的經濟發展中均起著舉足輕重的作用。但平臺在近期的發展中展示出資本野蠻生長的面向，如何對之妥善規制成為各國頭痛的重點話題。由于平臺的復雜性，世界各國的平臺規制均存在階段性轉變的特征。我國以2020年為界可以分為兩個階段：前一階段的“包容審慎”與目前的“強化反壟斷與防止資本無序擴張”。無獨有偶，歐美也存在類似的變化：2017年之前的自由放任，2017年至2020年的強化反壟斷，2020年至今的行業規制。規制態度的轉變意味著對平臺危害性的重新認知，同時也是對平臺法律主體地位的重新界定。具體而言，包容審慎和自由放任本質上是對平臺的不規制；只有當其觸碰安全底線的時候才對之進行打擊。強化反壟斷是將平臺視為特殊的壟斷主體，希望通過變通性執行反壟斷法來控制其對市場的危害。而行業規制則引入了看門人這個全新的法律主體概念，尋求平臺規制的突破。除此之外，學界針對平臺的特殊性也提出新公用事業理論，呼吁對之進行社會性規制。這些舉措均是將平臺代入傳統法律主體的范疇，通過比對發現平臺的主體特殊性，并以改變傳統立法或者執法的方式來構建平臺規制的具體方案。鑒此，法律主體地位是平臺規制的基礎性話題，只有明確其法律主體地位方能提出合適的規制方案。但目前的文獻多從行為的角度切入分析平臺規制的改進舉措，而對平臺法律地位進行研究的文獻較少。針對這個問題，本文以平臺的法律主體地位為研究對象，從平臺的定義及問題出發，對上述觀點進行分析與評價，發現既有法律體系之盲區，尋求適合我國平臺經濟發展的規制框架。
一、平臺的定義
研究平臺法律主體的邏輯起點是定義。不過歐美甚至我國至今仍未真正給出平臺的一般性定義。經濟學家通常將平臺的特征總結為雙邊市場、網絡效應、創新效應等。但這些特征僅為平臺的經濟運行特征，一則無法直接轉化為法律術語；二則并非平臺相較于傳統主體的獨享性特征，因此無法在法律層面被直接援用。下文嘗試從相關法律條文及傳統術語出發總結平臺的核心特征。
（一）信息中介服務的提供者
反壟斷制度中對平臺進行一般性定義的法律文件是2021年頒布的《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》。其中，平臺被界定為“通過網絡信息技術，使相互依賴的雙邊或者多邊主體在特定載體提供的規則下交互，以此共同創造價值的商業組織形態”。該定義基本延續了我國之前在具體平臺經濟領域的定義。比如，網約車規制將網約車平臺界定為“以互聯網技術為依托構建服務平臺，整合供需信息，使用符合條件的車輛和駕駛員，提供非巡游的預約出租汽車服務的經營活動”。《電子商務法》將電子商務平臺定義為“在電子商務中為交易雙方或者多方提供網絡經營場所、交易撮合、信息發布等服務，供交易雙方或者多方獨立開展交易活動的法人或者非法人組織”。這些定義均指出平臺的核心業務為滿足雙邊或者多邊主體交易的信息中介服務。據此，平臺應當只是提供中介服務，而實際的交易必須發生在其他主體之間。本文將交易的實際發生主體簡化為兩類——平臺內經營者（以下簡稱“商家”）與用戶。因此，平臺是為商家和用戶提供信息中介服務并促成二者發生并完成交易的經營者，與二者的法律關系是中介關系。
根據上述定義，平臺不應當包含提供實質性交易服務的互聯網業務，如共享單車、社區團購、在線音樂播放等。這些業務的經營者除了提供信息發布和撮合服務之外，還向用戶提供實質性的交易服務。他們面對的客戶群體分別為共享單車的需求者、生鮮蔬菜的購買者及聆聽音樂的消費者。此類互聯網業務的運營或者完全不需要商家，或者不以服務商家為主，因此不符合本文的平臺定義。此外，這些互聯網業務未改變同類非互聯網傳統業務的核心經營模式，因此可以比照其所對應的傳統業務并結合互聯網技術進行變通性規制。
此外，本文也認為提供中介性服務的平臺不應當深入介入商家與用戶的最終交易。因此，能夠控制商家與用戶交易條件的互聯網業務也不屬于本文中的平臺。最為明顯的案例為網約車平臺。雖然我國將網約車平臺界定為平臺，但在網約車交易中：①網約車司機沒有定價權，費率由平臺統一規定；②網約車司機缺乏服務質量的決定權，網約車服務規范由平臺統一制定；③乘客缺乏對網約車司機的選擇權，所有的訂單由平臺統一指派。網約車平臺在整個交易過程中深入介入交易雙方的締約過程，司機與用戶之間缺乏實質性的談判與交易行為。
（二）互聯網交易的組織者與管理者
單單提供信息中介服務并不足以讓交易最終發生，交易的產生還需要確立及保障交易雙方與交易安全的信任機制。在傳統的線下場合，這些信任機制主要由政府以其公信力進行外部構建，包括確認賣方資質、建立消費者權益保護以及產品質量等機制、創設嚴苛而復雜的金融支付體系、設置后續的糾紛解決機制等。但這些外部機制在線上場景的應用中存在極大的限制。因此，線上交易還需構建一套適合互聯網交易的信用機制。平臺在這個過程中起到了構建互聯網信用機制的組織和管理作用。
互聯網信用機制主要包含三個要素：在線信用評價、第三方支付、在線糾紛解決。在線信用評價機制允許交易雙方在交易完成后對相對方做出信用評價，供此后的交易相對方參考。實證研究表明：用戶好評總數和累計評價總數會顯著提高消費者的購買意愿。雖然在線信用評價機制能夠概括性地保障交易的進行，但卻無法消除特定交易主體之間一次性的、偶發性的欺詐行為。后者主要由第三方支付體系來保障。第三方支付體系在交易雙方達成協議后由第三方支付機構為買方臨時保管貨款；若履行無誤再將貨款轉移給賣方，若履行存在瑕疵則返還給買方。此外，傳統糾紛解決機制適用于互聯網小額交易時存在成本過高的問題。為此，平臺通過設置事前預防機制、事后爭議解決機制和有強制力的執行機制來組織和管理互聯網交易。
最后，平臺的這些內生性舉措不但在事實層面活躍了平臺經濟，而且也在法律層面獲得了立法的支持。我國通過各種方式為平臺松綁，使之可以更為專注地執行組織和管理職能。其中，最為重要的舉措有四：其一，放寬線上經營者經營場所的資質認定條件，如線上經營者可以使用平臺提供的網絡經營場所申請工商登記；其二，初步肯定平臺的市場組織職能，并放寬平臺的資質與責任要求。如對“僅提供信息中介和交易撮合服務”的平臺原則上不要求比照傳統經營者辦理相關業務許可，放松平臺對商家的連帶責任等；其三，認可第三方支付平臺的法律地位；其四，要求平臺提供在線糾紛解決機制，并鼓勵通過各種形式建立消費者保證金和先行賠付等規則。
（三）一定的封閉性
目前與平臺相關的爭議多與平臺的封閉性行為相關，這也引發了開放性應當是平臺價值本質的呼吁。那么是否應將開放性納入平臺的定義之中就非常重要。與平臺關聯度最高的語詞定義為“平臺是計算機硬件或軟件的操作環境”。操作系統也符合前述信息中介的平臺定義。正是如此，關于雙邊市場的文獻中一般都把操作系統與平臺認定為性質相同的雙邊市場。操作系統與平臺有著很強的可對比性。但操作系統并未演化出與平臺等量齊觀的封閉性爭議。那么二者的區別為何？
首先，平臺與操作系統的區別在于是否允許商家與用戶繞過平臺單獨進行交易。對于個人電腦操作系統來說，用戶一般從應用開發商那里直接購買應用。操作系統開發商對此并不干涉，而只從銷售操作系統本身獲取利潤。在這種經營模式中，由于操作系統開發商不參與商家與用戶之間的交易，因此對于二者的交易保持完全開放的態度。從吸引商家與用戶的角度來說，平臺應當與操作系統一樣具有開放性。但平臺的運行與操作系統卻有著顯著不同——平臺一般不允許商家與用戶直接交易。有些平臺天然具有阻斷商家與用戶直接交易的能力，比如在線搜索引擎、即時通訊、社交網絡等。在這類平臺業務中，商家無法繞過平臺直接聯系用戶，用戶也無法繞過這些平臺直接聯系商家。而對有些平臺業務來說，用戶可以在找到合適的商家之后繞過平臺交易，如電子商務平臺。這類平臺往往會實施技術限制來保障所有交易在自己的控制之下，比如限定支付系統等。此外，平臺的這種經營模式也開始影響其他傳統業務的經營。比如，移動設備操作系統通過建立應用商店來禁止用戶直接從應用開發商那里購買應用。雖然不同平臺禁止直接交易的力度存在差異，但這些舉措的目的具有同質性。因此，平臺相對于操作系統來說具有封閉性的特征。
其次，平臺的封閉性還表現在平臺對商家信息處理的層面。操作系統只是應用開發商和用戶使用相關服務的中介，而非二者實施交易的中介。因此，用戶無須從操作系統中獲取應用開發商的各種信息，操作系統也沒有理由儲存或提供此類信息。在傳統的交易場景中，應用開發商的相關信息或者由應用開發商自己提供或者由第三方評價機構提供。但因平臺不允許商家和用戶繞過平臺交易，所以平臺不僅要成為商家與用戶聯系的紐帶，還承擔著與操作系統迥異的功能——商家信息的聚合功能。平臺的封閉性迫使用戶只能從平臺獲取商家的信息。信息的聚合使得傳統上可以從多個渠道獲取的信息集中在為數不多的平臺之上。平臺的信息聚合功能降低了用戶的搜索成本，也成為平臺的經營優勢。也正是如此，平臺總以入駐商家的數量作為主要宣傳手段。
但信息的過度聚合會導致信息過載的問題，即信息量超過一定限度會導致用戶難以獲取真正需要的信息。為解決信息過載的問題，平臺通過信息工具（算法）協助用戶進行信息過濾，為用戶找到最相關的信息。信息過濾主要采用兩種方式：一為信息排名，通過搜索引擎將信息進行關聯度排名；二為首頁展示，將重要信息放置在平臺首頁。雖然用戶也可以通過第三方信息渠道獲取自己所需要的信息，但絕大多數用戶都使用平臺的信息過濾機制獲取信息。因此，盡管信息過濾機制解決了信息過載的問題，但會導致另外一個層面的平臺封閉問題。信息過載使得平臺的信息過濾機制成為用戶獲取商家信息的主要途徑，但沒有處于排名前列或沒有進入首頁的商家難以進入用戶的視野之內。如此，名義上具有開放性的平臺實際上并不真正具有開放性。
（四）相當的規模性
平臺是提供信息中介服務的市場主體，承擔著互聯網市場的組織與管理職能，并通過禁止商家與用戶直接交易的方式產生了一定的封閉性。雖然這些特征使得平臺不同于絕大多數的傳統市場主體，但符合該定義的傳統經營者也為數不少，比如房屋中介平臺、電視游戲平臺等。但這些傳統主體在影響市場經濟的深度及廣度方面均無法與平臺比擬。因此，在界定平臺的時候，參與平臺交易的商家及用戶的數量等規模指標也應當成為界定平臺的重要因素。不過，確定適合我國平臺經濟發展的規模指標需要建立在實證研究的基礎之上。這超出了本文的概念分析范疇，在此僅將之列為衡量因素，不做過多論述。
二、平臺的衍生現象及問題
若平臺參與的只是傳統法律關系，那么由此引發的只是傳統法律面對新型技術的變通性執法。如此，平臺也非新型的法律主體，只是傳統法律主體的互聯網映射。但平臺經濟除了產生平臺這種市場主體之外，更有種種全新的經營模式。正是這些經營模式導致了傳統法律的執行困境。因此，尋找既有法律無法規制的平臺現象即為構建平臺新型法律主體的關鍵所在。
（一）注意力經濟
平臺在初創時期需要培養用戶使用習慣，為此往往會使用零價格或者低價格的方式來吸引用戶，本文稱之為免費經濟。平臺經濟中的各種問題均與免費經濟的盛行密切相關。平臺解決免費經濟的主要手段是將互聯網經濟轉化為注意力經濟。注意力經濟是指通過吸引用戶注意力獲得利潤的經營模式。注意力經濟并非是互聯網時代的產物。在傳統經濟中，注意力也被視為一種重要的商業資源，但往往內嵌于商譽、名譽、知名度等無形資產之中。傳統的線下經營者較難通過注意力直接營利，彼時的競爭也主要聚焦于主營業務。平臺經濟降低了注意力的交易成本，使其可以通過經濟點擊量、瀏覽量等方式進行量化計算，由此促生了更為高級的精準化營銷廣告。因此，注意力經濟成為廣告商趨之若鶩的新領域，也逐漸成為互聯網世界的“通貨”。注意力經濟從如下三個方面改變了傳統法律關系。
首先，注意力經濟改變了競爭關系的傳統認知。傳統法律中的競爭關系多以主營業務作為甄別標準，如《反壟斷法》中的相關市場、《反不正當競爭法》中的競爭關系、《商標法》中的相同或者類似的商品等等。但注意力經濟的出現使得傳統業務之間的邊界開始模糊。平臺領域的競爭糾紛甚至使得一些學者主張在競爭法中淡化甚至取消競爭關系。現代法律經過近兩百年的發展對于傳統的競爭關系存在明確的指引，但對平臺領域的競爭關系則呈現較為明顯的認知滯后，由此帶來各種關于互聯網不當行為的爭議。
不過，產生平臺不當競爭行為的主要原因是平臺經濟領域尚未形成新的商業道德或商業慣例。互聯網排名體系中的暗箱操作是因為廣告規制尚未對這種新型的廣告形式提出應對性的規制方案。而負面注意力的問題同樣也是缺乏正確的職業守則引導所致。雖然這些問題尚無法在既有的法律體系中找到明確的應對舉措，但這只是傳統法律在面對新業務時的變通適用問題。本文的主要目的是尋找既有法律體系中的漏洞，因此對上述問題不做過多評述。
（二）數據經濟
除卻注意力之外，平臺的另一重要資產依然不是資本或者產品，而是數據。我國學者對于數據有著不同的定義，最廣義的定義包括一切“以數字、圖形、圖像、錄音等形式表達的客觀事實”。但多數數據并不因平臺的出現而產生，比如公共機構在執行公共管理職能而搜集的數據。為了與前互聯網時代的數據相區分，本文中的數據特指用戶使用平臺服務中所產生的各種信息。
數據在互聯網產生之初就已經出現。但早期的互聯網主要通過用戶名和密碼進行認證，無需用戶的真實信息，因此彼時的互聯網也被稱為“匿名社會”。當時的平臺也可以搜集用戶的信息，但并未產生如今的數據爭議。這主要是因為當時的平臺無法獲得用戶的真實身份信息，無法對用戶畫像，因此也無從提供真正的數據業務。真正的數據業務產生于2015年之后，其背后一方面是社交媒體與萬物互聯的突發式發展，另一方面是“網絡實名制”的實施。自此，平臺可以將使用信息與具體用戶相結合，開始逐步開展數據業務。雖然身份信息的搜集和使用具有侵犯隱私權的面向，但我國《民法典》已經將隱私權作為一項絕對的人格權進行保護。因此，本文不涉及對于數據本身如何保護的問題，而只涉及數據經營中的問題。從商業經營的角度來看，數據與注意力非常相似：二者均非平臺的成立條件，但二者的出現均改變了平臺的商業模式。數據業務具有網絡效應。數據的多少與平臺業務的質量存在雙向正相關的關系：數據越多，業務的質量越高；業務的質量越高，越會增加用戶的黏性，從促使平臺搜集更多的數據。因此，與注意力經濟類似，平臺也會通過各種方式擴大自身數據的擁有量。
不過，數據與注意力也存在一定的差異。注意力在互聯網經濟中被視為“通貨”，因此基于不同互聯網業務所產生的注意力在一定程度上具有同質性。數據暫時沒有取得“通貨”的地位，更多地被視為資產，因此不同平臺搜集的數據存在差異性。鑒于數據的這種特性，數據業務可能會導致數據封閉的問題。換言之，某些數據會成為其他主體提供服務的必要生產材料，而擁有數據的平臺拒絕向其提供。這主要包括兩類行為：拒絕向競爭者提供必要數據的行為和拒絕向商家提供數據以防止后者轉移到其他平臺的行為。此外，由于數據與平臺業務發展的正相關性，平臺在企業并購中會充分考慮數據合并的加強效果，以此來維持或者提高自身的壟斷地位。但這些問題依然是既有法律如何應對互聯網新技術的問題，而非系統性漏洞。
（三）跨業經營
注意力經濟與數據經濟并未真正改變既有的法律關系。但平臺不僅僅是將注意力和數據用于核心業務經營，更以此為基礎進軍到其他經營性領域，本文稱這種現象為跨業經營。跨業經營一方面跟平臺迫需打破免費經濟中的零利潤困境有關，另一方面也跟注意力和數據的規模經濟效應相關。不同互聯網業務獲取的注意力具有趨同性，因此平臺有動力將其業務擴張到其他業務領域。而數據作為新型資產可以與相近業務相結合，并增強這些業務的質量。因此，在免費經濟的驅動之下注意力經濟與數據經濟演變的極致必然是跨業經營。跨業經營在傳統的線下經濟中屬于正常的、合法的經營行為。但跨業經營使得平臺的經營行為展現出與傳統法律關系迥然不同的特質。
首先，跨業經營使得經營不同業務的平臺從先前的合作關系演變為競爭關系。早先的平臺以主營業務為核心展開注意力競爭，因此經營不同業務的平臺大體上屬于合作關系。但近年來互聯網用戶增長的紅利期開始衰退。因此，平臺為了保障注意力的增長，不得不向其他業務擴張。各個平臺都爭先將自己打造成為包羅萬象的互聯網服務集合平臺。在打造互聯網生態圈的過程中，平臺經濟從單業務競爭轉變為全業務競爭。
其次，跨業經營使得平臺與商家的中介關系與組織管理關系擴展到競爭關系。對于平臺來說，獲取利潤的方式之一是選取平臺內利潤最高的業務親自入場經營。互聯網是中介性平臺，通過信息聚合、信息過濾、信用機制的構建成為獨立于商家與用戶的第三方，原則上平臺應當對商家和用戶保持中立性。但當平臺親自入場的時候，其因利益驅使可能會偏離先前的中立身份。這種偏離的主要表現為平臺通過各種方式優待自身的或者處于自身生態圈的產品，并以此來排擠經營同種業務的商家，即自我優待。
綜上，跨業經營所展示出的問題跟平臺雙重身份引發的利益沖突相關：平臺一方面是中介服務的提供者與互聯網交易的組織者與管理者，另一方面又通過跨業經營成為互聯網經濟的直接參與者。在處理這兩種不同職能的過程中，平臺可能會呈現出以市場組織者和管理者的身份強化市場參與者身份的問題。該問題成為研究平臺法律主體地位問題的出發點及歸宿。
三、特殊壟斷主體學說的局限
在缺乏明確的行業治理規則時，反壟斷法往往成為行業規制先行先試的“橋頭堡”。我國新近提出的強化反壟斷正是在此背景下產生。該提法的本質是將平臺視為特殊的壟斷主體，通過變通執行反壟斷法的方式來規制平臺的負面影響。那么由此引發的問題是反壟斷法能否解決平臺經濟中的所有問題。
（一）反壟斷法的“類規制法”職能及限制
反壟斷法禁止與市場地位相關的排除限制競爭行為，原則上沒有行業規制的功能。但反壟斷法規則具有不確定性的特征，傳統的法教義學無法直接確立壟斷行為的內涵與外延，因此執法機構客觀上享有引入其他知識體系（目前最為重要的是經濟學理論）來拓展執法范圍的自由裁量權。正是這種自由裁量權使得反壟斷法產生了“類規制法”的職能。一般意義上的規制法需要國家立法建立特定的規制部門，并賦予該部門規制特定行業的權力與方式。而在規制法產生前的空檔期，反壟斷法具有一定的先行先試優勢。反壟斷法在歷史上也曾多次承擔規制法的角色。最為成功的案例是美國在1982年利用反壟斷法改革電信行業。因此，在行業規制法出臺之前強化反壟斷執法確實具有積極意義。但反壟斷法的規制職能并非沒有限制，其限制主要來自兩個維度：調整范圍與調整方法。
首先，反壟斷法不是專門針對特定行業的法律，而是全行業性的法律。反壟斷法雖然可以在規制法出現之前提供替代性的解決方案，但能否最終提供合適的解決方案依然受限于該法自身的調整范圍。行業規制往往意味著該行業存在持續性的結構性問題，但反壟斷法較難解決結構性問題。此外，呈現結構性問題的市場往往會引發大量的糾紛，只能在具體案件中實現規制職能的反壟斷法對此往往無能為力。該弊端最為直接的證據來自于新西蘭的電信改革。新西蘭在20世紀八十年代末開放電信行業時將反壟斷法作為行業規制的基礎性法律。但后續實踐表明該舉措完全失敗，新西蘭在2001年頒布電信法來替代反壟斷法，主要原因即為反壟斷法處理糾紛的滯后性。
其次，反壟斷法的規制職能還受限于其特殊的調整方法。反壟斷法的調整方法在20世紀經歷了一次較大的轉型。在20世紀七十年代之前，反壟斷法的執法目的主要是為了保護競爭性的市場結構。彼時的哈佛學派以SCP分析范式將反壟斷法的執法目的詮釋為降低行業集中度。簡言之，反壟斷法應當保障競爭者數量。但芝加哥學派的興起改變了這種結構主義的執法思路。芝加哥學派將反壟斷法的執法目的設定為保護社會福利。二者的主要區別在于——哈佛學派認為壟斷的市場結構即違法，而芝加哥學派認為需要分析這種市場結構是否會抑制社會福利，只有抑制了社會福利才違反反壟斷法。隨著芝加哥學派成為主流學說，反壟斷法的執法目標開始轉變為保護社會福利。
（二）平臺反壟斷的困境
反壟斷法確實能夠處理某些平臺爭議行為，這主要包括平臺為了營造“單宿主”（single homing）效應而實施的行為。互聯網用戶可以同時下載多個平臺的應用，并在使用中選擇最為適合的產品，此即“多宿主”（multi-homing）效應。多宿主效應可以保證多個經營同種業務的平臺同時存在。單宿主行為是指平臺為防止用戶同時使用多個平臺而實施的行為。能產生單宿主效應的行為包括獨家交易、最惠國條款、搭售等。從目前的執法實踐來看反壟斷法確實能夠處理此類壟斷行為。此外，為了營造單宿主效應，平臺還可能會實施惡意并購中小競爭者的扼殺型并購行為。該類行為的排除限制競爭效果在并購發生之時并不明顯，因而較難事先禁止。不過，諾貝爾經濟學獎得主梯若爾（Jean Tirole）提出此時可以將證明排除限制競爭的舉證責任轉交給并購方。本文的目的不是研究反壟斷法在面對平臺經濟時如何調整的問題，而是分析無法被反壟斷法解決的問題，因此對上述問題不再贅述。本文認為反壟斷法無法解決平臺在承擔雙重角色時的利益沖突問題，主要理由有三。
首先，從市場結構的視角批評平臺脫離了當代反壟斷法的調整方法。目前學界對于平臺的批評主要基于平臺贏者通吃的結構性壟斷特征。為支持平臺領域的反壟斷執法，有學者甚至開創了“新布蘭代斯學派”，呼吁對平臺強規制。但也有學者認為新布蘭代斯學派本質上是哈佛學派結構主義的回歸，會顛覆已經執行半個多世紀的反壟斷執法范式。本文認為新布蘭代斯學派還存在如下兩個難以解決的理論問題。其一，以結構主義為規制基礎會不可避免地得出“大的即壞的”的最終結論，存在簡化反壟斷執法的傾向。其二，贏者通吃效應來自于平臺史無前例的網絡效應與規模經濟效應。但是這也意味著大的平臺是有效率的。那么僅以規模作為規制基礎會限制平臺在效率層面的進階。此外，既然贏者通吃是平臺經濟的特性，那么即便對大平臺進行反壟斷執法也無法真正解決“大”的本質性問題，反而會演變為誰大就打擊誰的極端執法模式。
其次，從調整范圍來說反壟斷法較難處理平臺雙重身份所引發的自我優待的問題。自我優待從廣義上來說可以被歸類為差別待遇。我國《反壟斷法》存在禁止壟斷主體實施差別待遇的規定，這似乎暗示著反壟斷法的可適用性。但反壟斷法中的差別待遇指的是壟斷主體對不同的交易第三方（不包括自己）所實施的差別待遇；而自我優待則是平臺對自己的產品或者關聯企業的產品相較于第三方產品的差別待遇。二者只是具有形式上的相似性。自我優待屬于企業縱向一體化的范疇，是提升生產效率的正常市場行為。若不允許經營者從事自我優待，則意味著不允許經營者從事縱向一體化。反壟斷法應當保護更有效率的市場行為，為了規制自我優待而限制縱向一體化則超越了反壟斷法的執法范圍。為此，歐盟對于谷歌自我優待行為的反壟斷處罰就受到了學界的諸多爭議。
再次，利用反壟斷法規制平臺還存在如下三個實際效果層面的困境。第一，反壟斷罰款對平臺缺乏威懾力。在執法中多次出現平臺被反壟斷執法機構處罰后股價不降反升的情況。比如，我國對阿里處以183億元的反壟斷罰款。但在處罰決定書發布當天，阿里的股價上漲約6%，獲利遠超罰款數額；第二，反壟斷執法存在嚴重的滯后性，不符合互聯網行業的快速發展趨勢。我國反壟斷案件的平均執法時間為14個月，歐盟反壟斷案件的平均執法時間更是長達51個月。互聯網行業的發展日新月異，平臺可以利用執法的空檔期繼續實施違法行為，獲益甚至可以遠超之后的反壟斷處罰；第三，國內外的反壟斷執法實踐表明頭部平臺的市場地位并未因反壟斷執法而弱化。比如，自2017年以來歐盟對谷歌進行十余次反壟斷重罰，但谷歌在多個市場中依然遙遙領先。總體而言，平臺領域的反壟斷執法收效甚微，基本沒有實現促進競爭的初始執法目標。
反壟斷法主要處理競爭關系，只是間接地涉及交易關系。在前述涉及營造單宿主效應的壟斷行為中，雖然壟斷行為的直接實施對象是商家，但這些行為的目的是為了排除限制經營同類業務的平臺。與之相比，平臺與商家既存在競爭關系又存在交易關系，這使得平臺在承擔雙重身份時的利益沖突問題更為復雜——這些問題的出發點是平臺與商家的交易關系，但同時又作用于二者的競爭關系。因此，主要調節競爭關系的反壟斷法無論是從調整范圍還是從調整方法來說都存在適用上的困難；或者即便可以適用，也無法從根本上解決這些問題。歐盟的《數字市場法（草案）》也指出：“雖然歐盟競爭法可以解決互聯網領域中的部分問題，但并不能有效解決平臺因占據看門人地位而引發的所有問題，尤其是很多問題與市場地位的濫用并不直接相關。”正是如此，歐美均在強化反壟斷執法一段時期之后，開始尋找超越反壟斷法的規制路徑。
四、新型主體理論的缺陷
既然將平臺視為特殊的壟斷主體不能解決所有問題，那么新型的主體理論必然會出現。目前超越特殊壟斷主體學說的理論主要有二：一種認為平臺是看門人，另一種認為平臺是新公用事業。
（一）看門人理論的本質
在評析看門人理論之前，有必要區分兩個看門人的概念。第一個看門人的概念由克拉克曼（Reinier H. Kraakman）于1986年提出。克拉克曼在研究第三方中介性組織的過程中發現：與執法機構的直接執法相比，某些第三方中介性組織在防范其所服務主體的違法行為時具有天然的成本優勢；因此建議賦予這些主體“第三方執法機構”的看門人職責，輔助監管部門進行執法。不過克拉克曼沒有給出這類看門人的定義，后來哈姆達尼（Assaf Hamdani）將看門人界定為“為顧客進入某個市場或者進行生產經營提供其所必須的產品或者服務”的主體，并將看門人責任范圍限定為：①能夠以合理成本發現違法行為；②可以阻止其所服務的客戶的違法行為。該理論的早期研究主要針對證券市場，意在通過看門人的設定協助監管部門保障資本市場中信息披露的真實性、準確性和完整性。隨著互聯網的興起，國際學界又開始探討平臺是否應當承擔此類看門人的責任。面對互聯網世界數量眾多、形式繁雜的侵權行為，學者們主張賦予平臺看門人的職責，要求其先于執法機構處理這些違法行為。甚至，萊斯格（Lawrence Lessig）提出“代碼就是法律”的論斷，認為平臺的代碼在網絡空間承擔著傳統法律規則的職能。我國學界已經接受平臺的這種看門人責任。并且，我國立法對于這類看門人責任也有所吸納，如《民法典》與《電子商務法》中的通知刪除規則。鑒此，此類看門人強調的是平臺對平臺內的違法行為的監管職能，因此本文稱之為監管式看門人。
但近期引人關注的看門人理論并非是監管式看門人。該種看門人的發展源流模糊，最為直接的提出者是歐盟委員會。歐盟委員會在2020年底的《數字市場法（草案）》中正式使用了這一概念。在構建此類看門人責任的時候，歐盟委員會并不強調平臺對平臺內違法行為的監管職責，而是著重指出：“看門人在特定場合擁有雙重角色，一方面作為核心平臺服務（core platform service）的提供者給商家提供服務，另一方面又作為競爭者和提供相同或者相似服務的商家競爭”。在此過程中，平臺會通過大數據分析、排名、自我優待等方式排除限制平臺內競爭者。為此，歐盟草案設置的看門人義務包括不得基于從商家搜集的數據與商家競爭，不得在排名類產品或者服務中優待自己或者關聯企業的產品或者服務，不得通過技術手段限制用戶轉換到平臺內的其他應用程序，允許商家接入或者提供兼容信息使之接入平臺內的操作系統或者其他功能等。這些義務均是針對平臺與商家之間的競爭關系。
監管式看門人關注的是平臺對平臺內違法行為的先行監管，而歐盟草案中的看門人強調的則是平臺排除限制商家競爭的問題。因此本文將歐盟草案中的看門人稱為自律式看門人。自律式看門人被歐盟提出之后迅速被美國眾議院接受，并于2021年6月形成了關于平臺的五部立法草案，其目的是為了“消除支配的平臺同時擁有或者控制其他平臺或者互聯網業務而產生的利益沖突”。這些草案建議平臺承擔的義務包括結構性拆分、不得與其他平臺合并、不得自我優待、允許第三方競爭者接入自身系統等。從義務設置來看，美國草案與歐盟草案的立法目的基本一致，均是為了解決平臺與商家的競爭問題。
自律式看門人與監管式看門人均來源于平臺的市場組織與管理角色。二者確實具有相似性，但其側重點完全不同，也并非同一概念。監管式看門人側重于平臺組織與管理角色本身，而自律式看門人則強調平臺不得利用該角色排除限制自身與商家的競爭。自律式看門人是歐美在立法進程中提出的新概念，目前學術界尚不存在理論支持，其本質需從歐美的立法草案中一探究竟。在界定看門人的時候，歐美草案采用了基于市場規模的認定方法（見表1）。從功能來看，該認定類似于反壟斷法中的市場支配地位認定。從認定方法來看，看門人的認定依然遵循反壟斷分析路徑。具體而言，市場份額是衡量市場支配地位的重要因素；而看門人認定中的用戶數量、商家數量、營業額、市值等規模要件是分析市場份額的重要因素。因此，自律式看門人的認定本質上是將反壟斷分析中的市場支配地位認定簡化為若干可以明確測量的指標。如此，自律性看門人與新布蘭代斯學派無實質性區別，本質上都是要恢復哈佛學派的結構主義。
表1 歐美認定自律式看門人的規模要件
在證明看門人規制的必要性時，歐盟委員會提出兩點理由：一是看門人控制了其他經營者進入市場的重要通道；二是看門人的體量過于龐大。不過單從這兩個理由很難得出平臺規制的必要性。網絡效應是平臺與生俱來的屬性，那么平臺成功的必然結果就是要控制其他經營者的市場進入，并且也因此會獲得龐大的體量。如果將這種結果作為規制理由的話，那么由此衍生出來的監管措施將是對現有平臺經營模式的否定，也是對平臺改造現代社會功能的否定。此外，以規模作為規制基礎還可能會演變為對頭部平臺的變相保護。看門人規制帶來額外的合規成本，也會影響非頭部平臺的經營行為。尤其是當這些平臺獲得突破看門人規模的機會時，他們首先考慮的將不再是如何突破，而是是否要突破，以及突破后能否承擔由此帶來的合規成本。而已經被規制的頭部平臺則不需要考慮這些問題。
（二）新公用事業理論的漏洞
新公用事業理論的濫觴是Tim Wu在2003年提出的“網絡中立”原則。該原則主要是防止電信運營商在物理層面傳輸數據時對來自不同內容提供商的數據進行歧視性傳輸。在后續的研究中，學者們發現互聯網的良性運行不僅需要物理層面的傳輸中立，也需要業務層面的運行中立。最早將網絡中立原則拓展到互聯網領域的觀點是“搜索中立”，即要求在線搜索引擎不得歧視性地對待不同的網站。這些探討奠定了新公用事業的理論基礎。大致在2010年左右有學者開始提出平臺應被視為公用事業。但這些提法在當時并未得到主流學界的支持，反而在批駁之中陷于沉寂。在平臺規制政策收緊之后，該觀點被拉曼（K. Sabeel Rahman）于2018年復活，其主張平臺是“對基礎設施類產品的私人控制”, 因此應當援用公用事業的方式對之規制。新公用事業理論尚處于初步發展階段。但就其目前的研究成果來看，該學說存在如下三個尚難彌補的邏輯漏洞。
第一，平臺與公用事業在概念層面并非明確的包容關系。學界對于公用事業缺乏統一的定義，通行的定義認為公用事業主要有三個特征：民生必需性、公共利益性、自然壟斷性或者公共物品屬性。在這三個特征中，公共利益屬性較難通過可量化的指標進行論證。因此新公用事業理論主要論證壟斷性和必需性這兩個特征。他們認為：壟斷性來自平臺贏者通吃的特征，必需性則是因為平臺控制著下游用戶進入市場的瓶頸。但該論證存在三個問題。其一，上述三個特征究竟是公用事業的充分條件還是必要條件在學理上并不明晰。因此，平臺即便滿足上述這三個特征也不一定就是公用事業。其二，壟斷地位的形成總是因為壟斷主體控制著某種瓶頸。若壟斷者的產品很容易被替代，客觀上也不會產生壟斷的效果。如因平臺控制瓶頸業務就將其認定公用事業，則所有的壟斷主體都可被認定為公用事業。其三，存在贏者通吃屬性的行業還有很多，如娛樂業、體育競技業、技術標準等，但這些行業并未被認定為公用事業。鑒此，雖然平臺與公用事業具有一定的相似性，但新公用事業理論尚未證明二者的充分聯系。
第二，公用事業的規制邏輯無法應用到平臺經濟。從歷史發展來看傳統的公用事業原先或者由政府直接供給或者由政府授權并且財政支持的企業供給。上個世紀七十年代之后的公用事業改革本質上是對這些行業的民營化改革。因此，公用事業改革是從政府供給向市場供給的過渡，其目的是通過政府完全退出市場的方式實現市場供給，或通過特許經營的公私合營的方式聯合供給。若說先前的政府供給是嚴格規制的話，那么當前的公用事業規制就是放松規制（deregulation）。而平臺從未被視為具有公權力性質的經營者，也未受到政府財政的直接支持，一直都是民營資本自行發展的結果。若對其比照公用事業進行規制，則是從先前的放松規制轉向嚴格規制，這顯然與公用事業的規制邏輯背道而馳。
第三，新公用事業理論主張的規制舉措無法應用到平臺經濟。新公用事業理論主張對平臺施加“公平合理無歧視”的義務，要求平臺保障所有用戶公平地使用平臺業務。不過這可能曲解了公用事業規制中的無歧視義務。首先，公用事業中的無歧視義務僅限于普遍服務（universal service）。對于其他服務，公用事業經營者依然有權實施不同程度的歧視性行為，比如鐵路或者航空公司對經濟艙和商務艙的分級、電信運營商按照寬帶速率收取服務費等。普遍服務是公用事業中民眾最為需要的基礎性服務，其目的只是保障公眾可以享受到最低程度的公用事業服務。實際上只有這部分的公用事業才具有公共利益屬性。而新公用事業理論則要求頭部平臺無差別提供所有業務；其次，普遍服務指向的是具體的服務，而不是具體的經營者。公用事業中的普遍服務可由任何從事該種業務的經營者提供，比如，我國電信行業中的普遍服務有4G網絡的全面覆蓋，該服務的承擔者可以是我國任一電信運營商。但是，新公用事業理論所主張的無歧視義務不是針對某項具體的服務，而是針對某個具體的平臺。換言之，這些服務只能由特定的平臺提供，而不能由其他經營同類業務的平臺提供。比如，讓百度無歧視地提供搜索引擎服務的要求顯然無法由搜狗搜索來勝任；再次，普遍服務的承擔還需政府財政補貼的支持，比如，我國對電信4G網絡的全面覆蓋按照運營成本的30%進行補貼。但新公用事業理論對平臺無歧視義務的成本分擔論述不多，似乎是主張由平臺自行承擔，這也偏離了公用事業中“公用”的本意。
無論是看門人理論還是新公用事業理論都察覺到將平臺視為特殊壟斷主體的不足，呼吁創設新型法律主體來解決雙重身份中的利益沖突問題。二者在規制義務的構造方面非常類似，其實質均為限制平臺的競爭優勢。自律式的看門人本質上是要簡化反壟斷法的分析框架，但缺乏足夠的理論支撐；新公用事業理論雖具有一定的理論依據，但尚未充分論證平臺與公用事業之間的內在關聯。因此二者均無法立即成為規制平臺新型法律主體的理論基礎。
五、雙重身份背景下的平臺元規制
平臺給既有法律體系造成的挑戰主要是其在承擔雙重身份時與商家所發生的既競爭又合作的利益沖突問題。目前學界所提出的特殊壟斷主體學說、看門人及新公用事業理論均無法完美解決該問題。那么這個問題究竟代表著既有法律的何種盲區以及應當如何對之進行規制呢？
（一）規制盲區的系統性審視
平臺的特殊性在于其同時是市場的參與者和市場的組織與管理者。作為市場的參與者，平臺與其他市場主體的表現并無太大差異；但當其承擔市場組織與管理職能時卻呈現出盈利性的利益沖突行為。因此，平臺規制的本質問題應當是對其市場組織與管理職能的規制。市場組織與管理職能的規制在現代法律的演變過程中幾經轉折。既有法律之盲區的追尋需要審視關于市場組織與管理職能的既有規制能否涵蓋平臺這種主體。
產生現代法律體系的社會基礎是傳統農業社會的熟人體系向現代工業社會的陌生人體系的社會變革。在這次變革中，社會關系呈現“從身份到契約”的轉變。在熟人社會中的家庭身份消失后，契約成為社會交往中的普遍性的中介因素。由于契約在社會關系中的普遍性，現代社會使用契約關系來解釋幾乎所有的社會關系，此即社會契約論。據此，在構建現代社會的過程中國家將社會個體進行政治上擬制化，形成了以契約關系為軸心的抽象平等人格。這種抽象的平等人格衍生出理性經濟人假設——每個個體不僅僅是利益最大化主體，同時也是能對自身行為做出準確判斷的主體。既然每個個體都能對利益最大化做出準確的判斷，那么每個個體也可以對自己的行為承擔完全的、獨立的責任。當個體都設定為平等的理性經濟人之后，契約的社會合理性在法律層面可以得到自我保障，而政府只需充當守夜人的角色。因此，在現代法律形成初期市場的組織與管理職能幾乎完全由市場機制來負責，國家對此并不干預。
但在第二次產業革命中企業作為一種重要的法律主體進入歷史舞臺。企業在創設之初被視為以財產為依托而形成的市場主體，與自然人享有同等的權利和義務。但企業將外部交易（市場機制）內部化，將獨立的勞務主體轉變為具有人身依附性的勞動者，從這些意義上來說企業也具有一定的市場組織與管理職能。當企業的力量開始壯大之后，現代社會前期以自然人或者家庭作坊為主的平等市場結構被打破，進而開始影響理性經濟人假設。為彌補平等主體理論假設的現實缺失，現代社會在進入第二次產業革命后開始了第二次社會變革，并由此產生了經濟法。經濟法旨在通過國家（包括國家授權的其他組織）的主動干預來重新組織和管理市場，以應對平等主體假設被打破之后的新場景。此時，國家作為特殊的經濟法主體開始彌補市場機制之不足，尤其是彌補弱勢主體的談判力量。在國家的組織與管理之下，經濟法中的主體總是以強勢主體與弱勢主體的方式捉對出現。經濟法的重新設置賦予了某些市場主體新的身份，因此也有學者稱此次變革是“從契約到身份”的轉變。
經濟法的出現改變了現代社會前期市場組織和管理活動完全由市場機制控制的情形。這次變革形成了國家對市場干預的兩大特征。第一，國家作為市場組織者和管理者并不是無限度地干預市場機制，而是遵循“使市場在資源配置中起決定性作用和更好發揮政府作用”的基本原則；第二，只有國家才可以成為市場的組織者和管理者。為最大化保障國家作為第三方主體的中立性，國家在從事市場組織和管理活動時要受制于監管行為與經營行為相分離的限制。在經濟法的體系中，市場組織者與管理者（國家）與市場參與者（經營者、消費者、勞動者、競爭者等）的主體角色是清晰的，也是相互分離的。
但平臺的出現改變了既有法律的設計初衷。平臺以其內部規則逐步取代國家作為市場組織者管理者的壟斷角色，同時又承擔著作為經營者的盈利角色。因此，平臺與國家最大的不同在于——平臺呈現出市場組織與管理角色與市場參與角色合并之現象。平臺不是國家，之前保障市場組織者和管理者中立性的傳統法律無法直接適用于平臺。因此，平臺確實勾勒出既有法律之規制盲區——既有法律體系在規制市場組織與管理職能時僅對公主體設置了中立性的義務，而對組織和管理市場的私主體（即平臺）缺乏類似的要求，從而無法禁止平臺在執行市場組織與管理職能時的趨利性傾向。
（二）相對均衡的規制方案
經濟法旨在彌補市場機制自我規制之不足，通過國家這個特殊的法律主體來承擔市場組織與管理的職能。而平臺在內生性發展的過程中逐漸獲得類似于國家的經濟法主體地位。無論是壟斷主體學說還是看門人學說亦或新公用事業理論實際上都已經意識到了平臺的這種特性。但這些學說都無法完美地解決平臺由此而產生的不中立問題。缺乏完美的規制理論并不意味著我們因此就可以放任平臺的野蠻生長。在傳統的規制理論中規制只有兩種狀態：政府規制與自我規制。但新規制理論指出規制的第三種狀態，即元規制（Meta Regulation）。雖然學界對元規制尚缺乏統一的定義，但存在兩點共識。其一，元規制是對規制本身的監察或者規制。雖然對于元規制理論的研究既包括對政府規制的監察，也包括對自我規制的監察，但既有法律體系對政府規制已經設置了多重監督機制，因此對于元規制的研究多是針對自我規制的監察。換言之，元規制研究的主要目的是通過政府的外力引導督促被規制主體制定內部規則；其二，元規制的適用場景通常為“需要解決的問題過于復雜，或者受規制的行業非常特殊且處于動態演進之中”。相較于政府規制，元規制能夠給予被規制主體更多的自由裁量；相較于自我規制，元規制能讓政府參與自我規制的制定過程。尤其是當被規制主體比政府更為了解規制對象或者需要解決的問題時，引入元規制更有優勢，也更容易找到最為便宜、最為合理的解決方案。
種種跡象表明目前并非直接規制平臺經濟的最佳時機。首先，平臺經濟最大的特征及優勢是該產業的網絡效應，對其充分利用可以突破傳統經濟在規模經濟與范圍經濟方面的天然限制。平臺史所罕見的規模正是這種優勢被充分發揮后的結果。若僅以規模為由對平臺進行限制，則是對互聯網創新優勢的自我舍棄。其次，對尚處于初期發展階段的平臺經濟過多干預不符合經濟發展規律。平臺經濟的終極形態尚未完全展示出來；甚至當前依然存在大量無法直接盈利的互聯網業務。再次，我國在前幾輪產業革命中均遠遠落后于世界經濟，但在以互聯網為主要特征的新一輪產業革命中一舉成為僅次于美國的經濟體。若驟然對平臺進行強規制，行之不慎很有可能會自毀前程。進而，在當前緊張的國際形勢中，平臺不僅承擔著深化互聯網業務發展的責任，還肩負著中美貿易摩擦背景下提升對外貿易的重任。因此，在完全理解并掌握平臺經濟的發展規律之前，對之貿然規制存在極大的風險。若因此讓我國的平臺企業喪失國際競爭優勢，將更是得不償失。因此，本文認為目前不宜對平臺進行全面規制，但可利用元規制理論對平臺進行間接性規制。具體舉措有三。
第一，要求平臺建立內部規則的制定機制。平臺不僅應當被視為經營者，也應當被明確定性為市場的組織者與管理者。因此，國家應當給予平臺一定的信任，由其自行制定適合自身業務發展的內部規則。雖然國家并不主動控制這些內部規則的具體內容，但可要求平臺公布內部規則的制定程序。該制定程序可仿效國家的立法程序設置，遵循公開透明的原則，由商家、用戶、行業協會、專家學者等利害關系方在制定過程中廣泛參與。內部規則的形成應當經過充分醞釀，在全面考慮所有利害關系方的需求和建議后最終出臺，并上報相關部門備案或者審批。
第二，建立平臺內部規則的外部督促機制。平臺的內部規則涉及互聯網產業的繁榮與穩定，其制定進程不能交由平臺單獨控制。為防止平臺就特定問題疏于制定規則，國家可以要求平臺以年度為單位上報內部規則的制定規劃，也可因時制宜地向平臺提出制定特定規則的要求。內部規則的制定規劃應當涵蓋當前民眾急需解決的問題，按部就班地處理各種社會熱點爭議。如有可能，也可讓平臺提出體系性的建構方案。為敦促平臺盡快就所有爭議創設內部規則，甚至可因平臺未制定內部規則而推定其存在過錯，并因此在相關爭議中實行舉證責任倒置。
第三，確立平臺內部規則的外部審查機制。平臺經濟涉及主體種類繁多、數量巨大，平臺經濟的規制機構不宜被定位為糾紛解決機構。互聯網糾紛的具體解決原則上應當由平臺自行承擔，按照已經制定的內部規則妥善處理。而規制機構則應當被定性為平臺內部規則的外部審查機構，負責處理其他主體就內部規則的合理性而提起的“立法性”爭議。規制機構有權審查受爭議的內部規則是否讓平臺過度偏離市場組織與管理的中立性要求，以及該偏離是否會促進平臺經濟的健康發展等。如此，規制機構可以對平臺制定內部規則的行為進行實體性監督。
六、結語
平臺給既有法律體系帶來的挑戰主要體現在平臺與商家之間的復雜關系：一方面，平臺是商家經營活動的組織者與管理者；另一方面，平臺又是商家的競爭者。但在跨業經營的驅動下，平臺呈現出濫用組織管理職能強化盈利職能的傾向。既有法律體系的漏洞在于無法同時保障平臺的市場組織與管理職能與平臺作為經營者的盈利職能。如何彌補該漏洞并無明確的國際經驗可資借鑒。歐盟的立法草案可能會迅速頒布。但歐盟的平臺經濟遠落后于我國和美國，缺乏大型平臺企業，因此歐盟的立法存在通過限制非歐盟平臺來促進歐盟平臺發展之嫌。而美國的草案后續要經過多個立法主體的多重審議，難以在短期內頒布。因此，我國只能立足自身尋求妥善的規制方案。平臺規制需要在釋放平臺的創新潛能與規范平臺的市場組織與管理職能之間尋求平衡。盡管平臺在近期的發展中呈現資本無序擴張以及野蠻生長的現象，但既往實踐表明平臺確實是我國實現創新驅動發展戰略的重要擔當。因此，對于平臺的規制需要慎之又慎。基于元規制理論塑造平臺規制的基本框架旨在充分發揮平臺自我規制的優勢，讓市場機制來探究平臺市場組織與管理職能的規制路徑，同時賦予國家對平臺自我規制的外部監督權，最終形成“平臺管用戶（包括商家）、國家管平臺”的共建共治共享的治理格局。
《數字法治》專題由華東政法大學數字法治研究院特約供稿。專題統籌：秦前松
編輯：海洋