2021-08-24 16:36:52 來源：中國周刊
作者：李本燦 山東大學法學院教授、刑事合規研究中心執行主任，法學博士
國內現有的企業合規研究呈現多學科、多視角的研究形態，并圍繞刑罰論、單位責任論、刑事政策學以及犯罪預防理論展開了較為充分的討論。在研究方法上，企業合規的研究應當逐步實現教義學化，為合規制度的構建提供穩定的理論架構；在研究方向上，未來的研究需要冷思考，為刑事合規劃定制度邊界；在具體問題上，企業合規不單獨依附于哪一種單位歸責模式，代位責任、嚴格責任與組織體責任都不是合規的制度根基；我國實體法中的單位歸責模式以及訴訟協商文化的差異決定了，美國式的企業緩起訴制度不可能成為合規計劃的主要激勵機制，其引入應有限度；刑事合規制度不以單位犯罪為唯一研究場域，單位犯罪的法定化不是合規制度的必要前提；其他具體問題的研究因缺乏體系性，難免出現判斷偏差，論者所稱“理論界的誤解”實為自身的誤解。
一
問題的提出
作為新興的學術概念，“合規”之“規”的范圍不限于國內法與商業倫理規則，還可能涵蓋公司業務所能觸及的其他國家或國際性組織的法律或規則。某種意義上講，規則的疏密與企業可能面臨的制裁風險成正比。“必須遵守的規定越多，員工被監督的行為構成犯罪的危險就越高。”經濟的全球化意味著企業所需遵守規則的全球化，這無疑加劇了企業面臨的制裁風險。為了應對全球化的合規風險，世界主要經濟體紛紛效仿美國，通過立法方式促進企業合規。最典型的是2018年5月25日生效的《歐洲通用數據保護條例》（GDPR），其對于企業數據合規的全球化具有不可估量的意義。2018年年底，國務院國有資產監督管理委員會發布了《中央企業合規管理指引》，商務部等六部委發布了《企業境外經營合規管理指引》，以此應對逐步凸顯的企業合規風險。
作為源自域外的新興學術現象，國內學術界早在十年前就零星地關注到了企業（刑事）合規問題，中興通訊事件、華為事件則進一步激發了學界的研究興趣。從2018年開始，已經有數十篇相關論著發表。應當說，在企業合規問題上，學術研究已經邁出了堅實的一步。然而，現有的研究也出現了諸多問題。第一，研究的碎片化與視角分離。例如，國家視角與企業視角的研究缺乏學術溝通，甚至互相攻擊；實體法與程序法的研究也并未合理對接，或者有加以混淆的嫌疑，或者以為以認罪認罰從寬處理機制為切入口的程序機制可以獨當一面，甚至排斥實體法上的合規機制。第二，研究方法單一。最突出的問題是，學界對合規的教義學研究方法關注不夠，甚至有學者極力阻止合規問題的教義學化。第三，現有的學術觀點中，尚有值得商榷之處。例如，刑事合規制度以替代責任為前提，從而否定中國引入該制度的正當性？刑事合規制度以嚴格責任為前提，為了引入該制度，應當將嚴格責任原則引入我國刑法？企業刑事合規的研究是否以單位犯罪立法化為前提？為了推動企業合規，是否需要通過立法強化單位處罰？單一刑罰威懾框架下合規計劃是否必然無效？如此等等，還有很多問題有待澄清。
二
學術研究現狀的梳理
（一）學科與視角的分化
1.學科的分化
“合規”概念起源于醫學領域，表達的是遵循醫囑之意。現如今，合規概念已經擴展到企業經濟學、法學等領域。作為一種公司治理形式，合規問題自然是企業經濟學的研究范疇。在法學領域內，它首先是公司法的研究內容，旨在探索公司自律機制。例如，我國學者對于證券服務機構自律機制的研究，以及對于合規制度的公司法實現路徑的研究。公司治理機制的轉變，一定程度上依賴于作為更大命題的規制理念的調整。例如，我國學者對于社會自我規制理論的研究，以及個別領域內自我規制實踐的研究。這些都屬于行政法的研究范疇。
隨著企業犯罪增多，合規漸漸與刑法發生關聯，公私共治成為犯罪治理的替代性措施。這就意味著，在廣義的刑事法領域內，合規首先是犯罪學的研究范疇。例如，國內學者對于民營企業（家）犯罪的情境預防的研究。作為一種新的犯罪治理理念，合規治理進入刑事法的前提是系列立法和司法政策的調整。《美國聯邦量刑指南》通過兩極化刑事政策的設定推動企業合規的立法實踐說明了這一點。我國學者以合規理念為指導，圍繞企業犯罪治理政策的研究即屬于刑事政策學的范疇。作為新的犯罪治理制度，合規制度的有效性離不開對刑事實體法的準確理解。例如，缺乏對實體刑法的準確把握，風險識別就難免疏漏，這對于企業是毀滅性的。現代企業對于犯罪行為的敏感性決定，“合規”之“規”的核心即是刑事實體法規范。從這個意義上講，刑事合規是企業合規制度的核心。孫國祥、黎宏、時延安的研究即歸屬于刑事實體法范疇。
作為刑事合規制度的集大成之地，美國的對抗制訴訟文化及其嚴苛的公司歸責模式所導致的激勵不足共同引導出通過起訴激勵方式推動公司合規的刑事合規類型。由此，合規成為刑事訴訟法的研究范疇。我國學者以認罪認罰為切入點，或者從比較法的角度對企業合規的訴訟法機制進行的研究，就歸屬于刑事訴訟法范疇。企業合規問題是多學科的交叉問題，呈現顯著的學科分化形態。但總體上，刑事法角度的研究是主流，也是合規的核心。
2.視角的分化
某種意義上講，學科的分化意味著視角的分化。然而，不同學科也可能屬于同一個視角。刑事實體法學科視角下的刑事合規制度，主要討論如何用刑法手段推動組織體自我管理。刑事訴訟法學科視角下的刑事合規制度，主要討論如何建構旨在推動組織體自我管理的外部程序性激勵機制。不管是程序性激勵機制，還是實體性激勵機制，對于企業合規而言，都是一種外部視角，更確切地說，都是站在國家視角探索如何推動企業合規的問題。從這個角度說，兩種不同的學科視角均歸屬于國家視角。刑事政策學、犯罪學、行政法學的研究也都可以歸屬于國家視角。與此相對的是從企業視角展開的討論，即探索如何建構有效的合規計劃制度，以避免可能面臨的合規風險。這就意味著，企業合規呈現出國家視角與企業視角的分化。國家視角的合規是指，保證企業守法的、促進法益保護的法制度工具。與此相對，企業視角的合規是指，企業為了保證所有職員行為合法的整體性組織措施。
回顧我國現有的企業合規研究不難發現，研究視角也大致遵循了國家與企業視角的二元區分。孫國祥對于企業合規與刑罰論（積極一般預防理論）、單位刑事責任論關系的研究，陳瑞華、黎宏、時延安對企業合規與單位刑事責任論關系的研究，陳瑞華、李玉華對企業緩起訴制度與企業合規關系的研究，都可以歸屬于國家視角的研究。區別于上述研究，韓軼在企業刑事合規風險的類型化基礎上，對于企業刑事合規的基本內容和一般方案進行了探討，這是典型的企業視角的研究。盧勤忠對于民營企業具體刑事合規風險及其防范的研究，也部分地涉及企業視角的研究。
最后需要特別交代的是，視角的區分不意味著內容上的絕對分離。兩種視角彼此都需要對方的知識補給。例如，企業視角下，預防風險的組織性措施需要參照刑事立法中的有效性標準；作為風險預防的前提，風險識別尤其需要準確理解實體法的內容；國家視角下，有效性合規標準具有證據法上的決定性意義，其確定離不開企業視角下公司治理的基本理論。這就意味著，盡管國內的研究出現明顯的視角分化，但各自的研究并無方法上的優劣，都是有效刑事合規制度建構所必需的。在這個意義上，陳瑞華提出的“從整體視角對合規問題的全新研究”確有必要。
（二）范圍的拓展
對于刑事合規研究范疇的劃定，Bock曾經提出：刑事合規應當避免的是“與企業有關”的經濟犯罪，換言之，刑事合規是公司刑法的研究范疇。Rotsch則認為，從“組織關聯性”來看，任何組織體都需要合規制度。Hilgendorf也認為，將合規措施理解為組織機構（機關、高校、國家研究機構等）內部采取的措施更有意義。Blassl認為：越發復雜的工作程序以及通過資源集中形成的集權，使得在自成體系的組織結構中建構組織措施成為必要；合規不應限于企業合規，否定政黨內合規結構存在的必要性，就等于否定了合規自身的必要性與正當性。從國外的研究與實踐情況看，合規已經超出企業合規的范圍，政黨、公共機構、軍隊合規都是合規研究的重要議題。
國內研究也實現了從公司合規到組織體合規的跨越。魏昌東教授提出了建構公共權力領域合規計劃的建議和具體方案。筆者以我國《刑法》第397條為中心建構公共機構腐敗治理合規路徑的觀點，也是對企業合規研究范圍的拓展。
（三）合規與刑事法的主要學術聯結點
盡管近幾年的合規制度研究涉及多個學科，但隨著國外對刑事合規制度立法與執法的強化，國內的研究也主要圍繞合規與刑事法的關系展開。鑒于此，此處僅對合規與刑事法的學術聯結點加以簡要歸納。
1. 合規、犯罪預防與刑事政策
從國家視角來看，合規被理解為保證組織體守法的制度性工具。也就是說，合規制度首先是作為一種政策工具與刑法發生關聯。正是在這個意義上，合規被稱為“打擊經濟犯罪的替代模式”。經濟犯罪“替代模式”的提出，源于傳統單一國家規制路徑效果不彰，因此需要其他模式的功能補給。合規模式實際上是將外部規則（國家法）內化為組織體的行為守則，并通過系列組織性措施保證規則的貫徹執行。也就是說，組織體自身被成功拖進了傳統“國家—行為人”規制鏈條之中，構造出新型的規制模式，即“國家—組織體—行為人”的二元規制模式。相比于國家，組織體距離犯罪行為更近，對于內部風險更為熟悉，其制定的內部規則與組織性措施也更具適應性。因此，在一個“規制的自治”的框架內，更好的犯罪預防效果是可以期待的。國外學者的實證研究也證實了這一點。
回顧國內的研究歷程，第一個研究視角即是犯罪學視角。犯罪學視角的研究套路相對固定，即首先對我國當前的企業犯罪治理現狀進行梳理，以此提出問題；其次是引出外國法中的企業合規制度，并對其全球化趨勢與制度優勢進行比較研究；最后是提出引入合規治理模式的建議及具體進路。犯罪學視角的研究往往涉及刑事政策的學科內容，即作為犯罪預防政策，合規進入刑法需要具體路徑，該路徑就涉及立法與司法政策的調整問題。例如，在上述“國家—組織體—行為人”的規制鏈條中，政策制定者希望看到的，也是合規機制發揮作用的前提是，組織體選擇站在國家這一邊，共同對抗不法行為人。然而，現實情況是，組織體及其內部職員是利益共同體，其往往共同對抗國家調查。這種情況下，合規機制要想發揮實際作用，就需要刑事政策上的配合，打破組織體和具體行為人的共同利益關系。例如，通過立法強化單位及自然人責任，同時引入合規激勵機制，嚴厲單位犯罪司法政策，為合規機制發揮作用創造機會和足夠激勵空間。以美國為代表的合規實踐已經印證了這種路徑的合理性。國內對于分則個罪與合規關系的研究，也主要涉及犯罪學與刑事政策的學科內容。例如，于沖對于網絡平臺刑事合規問題以及人工智能刑事風險規制問題的研究；陳冉對于公害犯罪治理問題的研究，都涉及上述內容。
2. 合規、單位責任與刑罰論
為了從內部瓦解組織體與員工的利益共同體關系，美國《聯邦量刑指南》通過量刑激勵的方式鼓勵組織體實施合規管理。也就是說，合規借助于其與單位刑事責任理論的關系實現了刑事化。
單位是刑法上的擬制實體，其實施行為與履行注意義務的方式不同于自然生命體。從單位故意犯的角度說，單位只能通過自然人實施行為。這只能說明，自然人行為是單位犯罪的必要非充分條件，并不能由職員行為必然推導出該行為歸屬于單位。于是就產生了如何區分單位行為與自然人行為的問題。從單位過失犯的角度講，單位履行注意義務與結果回避義務的方式也不同于自然人，于是，當發生職員違規行為之后，就產生了如何認定單位是否履行注意或回避義務的問題。作為犯罪預防的組織性措施，合規計劃代表著單位對違規行為的態度及其履行監管義務的方式。當故意違規行為發生后，當然可以據此區分開自然人行為與單位行為。在單位過失犯罪的場合，有效的公司合規計劃意味著其盡到了注意與回避義務，自然不應承擔過失責任。以妨害動植物防疫、檢疫罪為例，如果單位為防疫、檢疫工作制訂了詳細的合規方案，即便結果依然發生了，也應當排除單位責任。國內對合規與單位責任論關系的研究已經比較充分，相對統一的觀點是，合規應當成為單位責任認定的核心要素。
合規不僅可以成為責任刑的考量因素，還可能對預防刑產生影響。具體來說，在消極的一般預防理論中，企業合規意味著預防必要性降低；在積極的一般預防論中，預防效果的實現受三個因素的影響，即懲罰概率、刑罰種類與幅度以及民眾對刑罰的感知度。在民眾對刑罰的感知度相對穩定的情況下，預防效果取決于刑罰種類、幅度以及懲罰概率。企業合規機制包含事前預防、事中運行以及事后及時報告違規事件等機制，可以顯著提高違規行為的發現概率，從而降低預防效果對刑罰種類和幅度的依賴。也就是說，在積極的一般預防理論中，合規也起到對預防刑的調節作用。國外的立法例積極踐行了這一點，國內學者的研究也已經涉及這個問題。
3. 合規與起訴激勵
國外的實踐中，除了通過出罪、量刑激勵方式推動企業合規之外，起訴激勵機制（緩/不起訴制度）也被廣泛使用。起訴激勵機制也成為合規制度研究的重要理論陣地。
盡管我國刑訴法尚未規定企業緩起訴或不起訴制度，但從2020年3月開始，最高人民檢察院開始試點推行實質意義上的企業暫緩起訴制度。隨著試點工作的深入推進，學術界也開始廣泛關注合規與起訴制度之間的關系。企業緩起訴制度之所以越來越多地被提倡和適用，原因在于，傳統的刑罰激勵不足以推動企業合規。對于企業而言，一旦進入刑事訴訟程序，即可能產生企業污名化，進而產生嚴重負外部效應。有罪判決更是無異于間接宣告企業“死刑”，因此，企業合規制度的推行需要更強有力的外部激勵機制。企業緩/不起訴制度即充當了這種外部激勵機制。從理論上說，起訴激勵機制對于企業具有如下意義：負外部效應的克服；報應正義的實現與社會關系的修復；推動企業合規管理，預防未然之罪。正是在這個意義上，國內現有的研究都普遍認為，應當以認罪認罰從寬處理機制為制度切入口，引入企業合規起訴激勵機制。
三
學術研究方法與方向的反思
（一）研究方法上的反思
?1.立法論抑或司法論？
學界對合規計劃問題的研究剛剛起步。對于如何推動企業合規，學界有代表性的觀點是，通過立法方式將合規寫入刑法以及刑事訴訟法。例如，萬方提出了合規進入刑法的具體方案；李玉華則提出了合規進入刑事訴訟法的方案。
客觀說，在司法機械主義較為嚴重的中國當下，通過立法方式引入合規計劃是較為合適的方式。這種方式不僅可以為企業提供行為指引，還可以為司法判決提供直接的裁判指引。然而，現在面臨的實際情況是，我國企業在“走出去”過程中遭受了前所未有的合規風險。可以說，如何促進我國企業的合規經營已經迫在眉睫。在立法尚需時日而風險已經逼近的情況下，最合適的辦法或許是，通過刑事司法活動推動企業合規。
問題是，如何將合規理念融入公司犯罪司法？這取決于企業合規在傳統刑法體系中的理論定位以及我國當前的刑事訴訟制度。從實體法的角度講，企業合規是單位刑事責任認定的核心要素。尚有疑問的是，合規計劃應當在單位責任認定中起到什么作用？盡管在我國的刑事司法實踐中，合規在部分判決中起到罪與非罪的區分作用，或者減輕企業罪責的作用，但這并未形成穩定的裁判規則。事實上，司法實踐中的諸多判決已經考量了“合規理念”，但并未直接使用“合規”字眼。穩定的裁判規則取決于合規與單位責任理論的關系。結合我國《刑法》第30條以及責任主義原則可知，單位犯罪是單位自身的犯罪，相應地，單位刑事責任是單位因自己行為需承擔的責任，并不是單位代員工受罰。這就意味著，企業合規具有排除單位責任的制度空間；即使合規責任未完全履行，也可以在一定程度上影響責任刑。也就是說，通過解釋學的方法，可以推導出，在我國現行的立法框架下，合規可能起到降低乃至排除單位責任的作用。合規在傳統理論中的定位客觀上為司法提供了穩定的裁判根據，這也是合規計劃中國化最現實、便捷的路徑。
從程序法的角度講，企業合規是緩起訴或者不起訴考量的核心要素。盡管我國刑訴法缺乏企業緩起訴制度，但不起訴制度可以部分承擔合規激勵作用。法定不起訴和酌定不起訴都包含了對“情節顯著輕微”情形下的不起訴。對于外國實踐中通過不起訴協議促進企業構建或完善合規計劃的相關內容，完全可以通過檢察建議加以解決。《最高人民檢察院關于充分履行檢察職能加強產權司法保護的意見》第8條規定：檢察機關應當“積極參與社會治安防控體系建設，采取檢察建議等形式，幫助各類產權主體強化產權保護意識，促進國有企業健全內部監督制度和內控機制、規范國有資產流轉程序和交易行為，促進集體經濟組織建立健全集體資產管理制度和財務管理監督制度”。實際上，“內部監督制度”“內控機制”等都是企業合規機制的重要內容。這里尤其需要強調法定不起訴的運用，原因在于，行刑交叉案件中以刑代罰的情況大量存在，加上司法考評機制的影響，使得大量本不應作為犯罪的案件進入刑事審判程序，難以回轉。此時，對于行政違法的案件，應當大膽適用法定不起訴制度，附加“強化內部管理機制”的檢察建議，并對檢察建議的實際執行情況加以監督。
? 2.反教義學化？
從方法論上說，國內學界對合規問題的研究實現了從現象描述、制度引介到規范化闡釋的跨越。然而，學界仍有不少學者排斥用教義學方法研究合規問題，原因在于，中國刑法中沒有形式上的企業合規制度。不得不說，這是對刑事合規制度的誤讀。中國的合規問題研究已經過了觀念倡導期，未來的研究應當堅持教義學方法的主導地位。原因如下。
第一，刑事合規以刑事法規范為基礎。從刑事合規的基本功能和概念可知，其在前置領域預先對刑事實體法的規定加以具體落實。刑事實體法規定的具體落實實際上是風險識別過程，這是組織體內部行為守則確定以及結構化的前提。某種意義上說，刑事風險的識別與刑事法規范的發現和解釋工作同步，解釋的準確性直接決定著企業未來可能面臨風險的大小。例如，在騙取貸款罪逐步口袋化的今天，騙貸風險幾乎存在于每一個企業。有效避免騙貸風險的前提是對騙取貸款罪構造的準確把握。典型的問題是，存在足額擔保的情況下，虛構或者任意改變貸款用途的行為是否構成騙取貸款罪？學理上存在較為有力的無罪說，實踐中亦可見無罪判決。可是，在《刑法修正案（十一）》之前，這種解釋可能脫離了司法解釋對本罪“其他嚴重情節”的規定，因而得出了不合適的結論。以個案為例證立自己無罪說的觀點也不盡合理，事實上，司法實踐也存在大量有罪判決。簡言之，離開了刑法教義學，作為合規機制建構基礎的風險識別工作都難以完成，更不用說合規機制的有效建構和運行。
第二，刑事合規制度邊界的劃定離不開教義學。作為風險刑法與經濟全球化的產物，刑事合規制度具有明顯的時代性。迎合時代需求不意味著對傳統教義學的背離。“法教義學的當代發展，已經從過去那種科學面向的、唯體系化的、純粹依靠概念和邏輯推理構建起來的法教義學，轉向為實踐和經驗面向的、融合了多學科知識、包含了目的、利益和價值判斷的法教義學。”刑事合規制度不僅具有單位刑事責任論與保證人義務理論上的根據，也順利將刑事政策上的預防目的融入規則體系。從刑事合規的出罪與責任減輕功能看，其并不違背罪刑法定原則。然而，在合規監管的問題上，則出現了問題：法定可罰性范圍的前置領域在結構上是開放的，其后果是，對于規則的構建，刑事合規并不包含任何的內部界限，從自由的角度看，這是存在問題的。部分案件中，合規規則為刑事責任創設了新的連接點，例如，德國達姆施塔特地方法院從對內部合規規則的違反中推導出職員背信罪的義務違反性。一些國家，不合規甚至成為加重處罰的事由。在本文看來，這些觀點或立法例都將合規制度過于政策化、工具化，逾越了應有的制度邊界。也就是說，刑事合規應當有制度邊界，而制度邊界的劃定離不開傳統教義學的支持。
第三，單位責任論本身就是教義學的重要范疇。單位犯罪并非傳統刑法學的命題，但自從單位犯罪普遍進入各國刑法（尤其是大陸法國家）之后，如何解決單位責任與傳統責任主義原則之間的沖突就成為核心問題。從單位罪責理論的學術史可以看出，其經歷了自然路徑向規范路徑的轉變。研究路徑轉變的根源就在于，傳統以自然人為媒介建構單位責任的路徑有背離罪責自負原則的嫌疑，因此有必要重新認識單位責任。由此可見，進入刑法之后，單位責任論就成為教義學的重要范疇。作為單位責任認定的重要參考要素，合規計劃問題的研究自然離不開教義學方法。
第四，合規官保證人義務問題亦是教義學的重要范疇。我國當前的合規制度研究深受英美法的影響，都是在單位犯罪的語境中展開。然而有疑問的是，在沒有單位犯罪的國家（例如德國）如何構建刑事合規制度？如果從“利用刑事法手段推動企業自我管理”的角度理解刑事合規制度，那么，就沒有理由將刑事合規限定在單位犯罪的語境。實際上，通過賦予特定自然人（例如公司領導以及合規官）對于職員的業務關聯行為的監督者保證人義務的方式推動企業合規，也是一種有效的建構路徑。然而，在強調自我答責的現代刑法中，如何證立“為他人行為負責”這一命題就成為問題。這恰恰是教義學的重要范疇。需要特別指出的是，現在主要是德國學者在討論這個問題，但這絕不意味著這種討論對我們國家沒有任何意義。原因在于，盡管我們國家存在單位犯罪制度，但其具有顯著片段性。在非單位犯罪的領域，這種討論就具有補充性意義。
（二）研究方向上的反思
過去十年，世界范圍內經濟刑法研究沒有哪一個議題比刑事合規得到更多關注。國內現有的研究也多以肯定為主，并從實體和程序法兩個角度分別發表了制度引介的建議。然而，從國外的實際運行情況看，并不容樂觀。總體上說，對企業而言，合規計劃開始成為負擔，并且制度初衷是否達到也值得懷疑；從學理上說，它已經逾越了自由法治國應有的制度邊界，構成對企業經營自由的侵害。
據介紹，2009年至2015年7月間，美國監管機構對在美經營的銀行罰款1610億美元，其中不乏百億美元的巨額罰單。這些處罰大都與合規機制瑕疵有關。除巨額罰款外，企業還面臨重構合規計劃的巨額經濟壓力。更值得關注的是，通過長臂管轄進行全球執法的做法正在被效仿，例如，自GDPR生效以來，歐盟執法機構已經對谷歌、英國航空、萬豪集團等公司做出了數億歐元的罰款。此外，合規還可能使自己遭受“起訴困境”，即合規計劃的信息被訴訟當事人用于攻擊企業。鑒于此，企業僅具有采用“次優合規計劃”的動機，這也就很難保證犯罪預防目的的實現。
通過對多國立法及實踐的考察，也可以發現合規計劃帶來的過度規制等侵害企業經營自由權或職員基本訴訟權利的問題。例如，在預防措施的問題上，普遍采取的是標準化的方法。標準化對于合規制度的推行以及有效性評估固然有益，但也會產生與基本權的沖突問題：合規標準化是否可能與企業經營自由權相沖突？事實上，在很多國家，企業的經營自由受到憲法的嚴格保護，企業組織結構形式應以有效促進經濟活力為宗旨，不應當受制于嚴苛的官僚式的規則。“合規計劃的程序十分復雜，難以滿足各行業的獨特需求。量刑委員會提供的設計說明越詳細，則越可能出現部分企業的合規需求偏離《聯邦量刑指南》規定的情況……必須允許企業設計滿足獨特需求的合規計劃，這些需求是法律無法預期的；要實現這個目標（預防犯罪），需采納另一條去結構化的途徑。”“對所有法人進行一攬子司法指導是幾乎不可能完成的任務。能夠滿足處于不同行業、體量差異巨大、內控制度眾相紛呈的法人所需求的合規計劃實際上并不存在。這樣的現實情況就要求立法與司法機關必須一次又一次經過繁雜的程序，不斷推出新的內容以滿足各個行業的獨特需求，但這樣不僅會對罪刑法定原則的安定性產生不良影響，而且從實用主義的角度來看也并不明智。”又如，在預防措施的強度問題上，國外實踐中緩/不起訴協議的達成多以承諾構建或強化合規計劃為前提，為此企業投入了巨大資源，問題是，邊界在哪里？從對企業經營自由的憲法性權利保障出發，內部控制措施應當符合比例原則，以可能、必要、可期待為準則來衡量內控措施。再比如，公司自己實施的內部調查形成的證據能否直接在法庭中使用？漢堡地方法院曾經將公司內部調查形成的證據材料，直接針對內部被詢問者使用。可是，這難道不是對不得自證其罪原則的間接侵害嗎？如此等等，還有很多問題。這些問題提示我們，對刑事合規不能只唱贊歌，冷思考也十分必要。
四
對具體問題的批判性反思
（一）以程序法抑或實體法為切入點？
上文已指出，從國家的角度講，刑事合規是旨在推動組織體合規管理的法制度工具。從這個概念出發，實體法上的定罪、量刑激勵以及程序法上的起訴激勵機制都是合適的制度工具。不同于此處的邏輯推論的是，國內有學者提出，在我國已經確立認罪認罰從寬制度的背景下，沒有必要引入域外的刑事合規計劃；總體上可以將認罪認罰從寬制度作為載體，完善我國企業犯罪案件辦理工作機制。也就是說，該論者認為，我們應當以程序法而非實體法為切入點建構刑事合規制度。這種觀點看似合理，實則是對刑事合規概念的誤解，也混淆了實體法和程序法上的合規激勵機制的關系。
第一，刑事合規包含程序法上的激勵機制，但程序法上的機制并非刑事合規制度的全部。趙恒博士在論文中反復提及：“刑事合規計劃以企業認罪答辯為顯著特點；刑事合規計劃是以認罪答辯為核心的犯罪案件快速處理機制從自然人犯罪領域擴張至單位犯罪領域的結果。”這種觀點顯然是對刑事合規制度的誤解。首先，既然刑事合規是旨在推動企業內部管理的制度工具，那么，實體法上的定罪激勵、量刑激勵或者以個人責任作為聯結點推動企業實施合規管理的激勵機制都是適格的制度工具。既然實體法上的激勵機制適格，則不能認為認罪答辯是刑事合規制度的核心。其次，刑事合規也不一定以認罪為前提。例如，英國法明確規定，認罪并非緩起訴的前提；據學者介紹，法國法中的企業緩起訴也不以認罪為前提；即便在企業緩起訴大量適用的美國，很多企業緩/不起訴案件中，涉案企業并不認罪，協議甚至不要求企業承認涉案事實。
第二，實體法上單位歸責模式以及訴訟文化的差異決定了，企業緩起訴的適用應有限度，不可能成為推動企業合規的核心制度工具。刑事合規制度與單位歸責模式具有內在關聯，不同的單位歸責模式決定了不同的刑事合規制度。以美國為例，主流的單位歸責模式是代位責任。代位責任的目的是激勵企業維持最高水平的內部監督和控制機制，以避免員工不法行為。然而，代位責任的結果是，企業承擔了嚴格責任。在代位責任模式下，合規計劃不能避免，而僅能減輕企業責任。對于企業來講，其追求的是避免定罪而不僅僅是責任減輕，定罪本身即足以給企業帶來毀滅性災難。也就是說，代位責任模式下的刑事合規制度存在激勵不足的缺陷，因此需要程序法上激勵機制的功能補給。美國大量適用企業緩/不起訴推動企業合規的實踐正是在這種深刻的制度背景下產生的。這個判斷也可以從文獻中得到印證：美國法的文獻中普遍存在一種聲音，“如果刑事司法不想繼續妥協的話，消除代位責任模式就是必要的”。作者表達的觀點正是，由于代位責任激勵不足，因而才有了緩起訴制度；如果要限制企業緩起訴（及其帶來的諸多弊端），就應當改變代位責任的歸責模式。回到我國，從《刑法》第30條以及第14條、第15條可以推論出，單位責任是組織體自身的責任。在組織體責任模式中，企業合規是單位履行注意或結果回避義務的方式，完全可以起到排除責任或者減輕責任的作用。這也就意味著，我國實體法中的出罪或責任減免機制完全可以在合規激勵上獨當一面，對程序法上的暫緩起訴制度的功能補給需求并不強烈。此外，美國廣泛適用企業緩起訴制度也與其深厚的訴訟協商文化密不可分，盡管我國刑訴法中的認罪認罰從寬處理機制、附條件不起訴制度都體現了協商文化，但受制于整體訴訟協商文化氛圍稀薄，其適用有嚴格的限度。例如，盡管認罪認罰從寬并沒有在可適用罪名、訴訟階段等方面加以限制，但美國式的深度、廣泛協商根本不可能適用。概而言之，實體法上的單位歸責模式以及訴訟文化的差異決定了，以認罪認罰從寬處理機制為切入點的程序法上的合規激勵機制僅具有補充性作用，其不可能排除實體法上的合規激勵機制的適用。
（二）刑事合規的研究是否以單位犯罪的法定化為前提？
有學者提出，“企業合規進入法律實踐領域并呈現刑事化發展的前提是，企業能構成犯罪，并承擔相應的刑事責任。”近幾年，作者本人著重借鑒德國學者的規范研究方法，通過對德國的刑事合規制度的研究，來反思英美以及我國的合規實踐。對于這種研究方法，部分學者頗有微詞，其認為，德國不承認單位犯罪何談刑事合規？同樣的批判也針對本人在中國法語境下提出的“刑事合規的教義學化問題”，即中國刑法典中沒有合規概念，談何“教義學化”？本文對此稍加回應。
以上兩個看似不相關的問題，實際有內在關聯。對于刑事合規制度是否以單位犯罪的法定化為前提的問題，答案取決于我們如何理解“刑事合規”的概念。上文也已經提到，刑事合規是保證企業守法的、促進法益保護的法制度工具，或者說是如何運用外部激勵機制推動企業自我管理的制度。外部激勵手段并不是單一的，通過出罪可以最大限度激勵企業合規；通過減輕罪責也可以在一定程度上激勵企業合規；通過起訴激勵也可以促進企業合規。然而，這些都是針對企業自身的激勵機制，除此之外，還包括對自然人的激勵機制，例如，美國的合規計劃在2002年之后加速發展的根本動力是《薩班斯法案》對于自然人責任的強化。2015年經司法部副部長薩利?耶茨簽署的《公司違法行為個人責任指令》進一步強化了個人責任。“耶茨備忘錄強調執法過程中個人的配合，也要求涉案個人承擔相應責任，這一指令表現出美國司法部欲將企業高層繩之以法的傾向。”德國也恰恰是通過賦予公司領導、合規官等風險控制人員監督者保證人義務的方式推動企業合規。個人履行監督者保證人義務的方式并非貼身盯防，而是建立組織性措施，保證公司領域內不發生業務關聯性風險。由此可見，刑事合規制度的建構并不以單位犯罪的法定化為前提。既然通過賦予特定責任主體監督者保證人義務的方式也是一種刑事合規制度，難道不需要教義學方法嗎？更何況，我國單位犯罪條款本身就是合規規則的設定，合規制度并不以明確的文字標識為必要。
（三）單一的刑罰威懾與刑事合規制度是否存在邏輯悖論？
有論者提出，“礙于合規計劃與刑罰威懾效果之間固有的邏輯沖突，單一刑罰威懾框架下的合規計劃難以做到真實且有效”。這是對現行刑事合規制度的根本否定。這種觀點的核心論據是：法人組織是理性經濟人，刑罰僅是法律提供給法人組織可供計算的眾多數據之一；合規計劃越有效，企業越有可能暴露在訴訟之下，甚至成為第三人起訴的證據。對此，本文做兩點回應。第一，刑罰是企業理性計算的因素之一，但它也恰恰是最重要的要素。如果保證及時、足夠的刑罰供應，企業不可能僅采取具有裝潢意義的合規計劃，這也恰恰是其理性計算的體現。原因在于，相比于自我暴露的合規材料被第三方用以攻擊企業的危險，刑罰對于企業是更致命的打擊。現代企業對刑罰的敏感性已經不止一次得到驗證，這也是美國企業犯罪司法中，無論需要付出多大的罰款、補償金等成本，企業都愿意與司法部達成緩起訴或不起訴協議的根本原因。第二，有效合規計劃產生的額外訴訟負擔削弱了企業自我揭發的動機，但這不足以從根本上否定刑事合規制度。在本文看來，這個問題暴露出了合規制度中配套性規則設置的缺陷，但不能據此否定制度本身。企業合規是刑事訴訟私有化的表現，國家將自身的任務分配給了企業，企業是在幫助國家行使國家職能。如果從這種“善良行動”中產生對企業的額外負擔，有違基本的正義理念。因此，有必要設計輔助性規則，解決合規制度中的缺陷。一個可行的路徑是，引入“自我評估特免權制度”。美國俄勒岡州在1993年的《環境犯罪法案》中已經引入了“環境審計報告證據豁免規則”，以此鼓勵企業實施合規管理。總而言之，合規制度并非完美的，但不能據此徹底否定制度，單一的刑罰威懾與刑事合規制度并不存在無法解決的沖突。
（四）刑事合規制度的單位歸責模式基礎：替代責任？組織體責任抑或嚴格責任？
上文也提到，刑事合規制度與單位歸責模式具有密不可分的內在關聯，可以說，不同的單位歸責模式塑造了不同的刑事合規制度。然而，這絕不意味著刑事合規制度單一地依附于哪一種單位歸責模式。在這個問題上，國內存在如下兩點誤解。第一，在組織體責任與嚴格責任之間糾纏不清。陳瑞華教授在這個問題上就表現得非常糾結。一方面，他認為，“唯有建立企業獨立意志理論，將單位視為一種獨立的生命有機體，承認其具有實施獨立行為和具有獨立主觀意志的能力，才能將企業合規融入單位歸責原則之中。” 另一方面，他又指出，“由于不承認嚴格責任，我國刑法難以確立類似英國‘商業組織預防腐敗失職罪’那樣的罪名，無法為企業設定無過錯責任；嚴格責任的確立，在對企業犯罪嚴密法網的同時，也賦予企業通過建立合規計劃來進行積極抗辯的權利，從而使得企業具有建立和完善合規計劃的強大動力；在動輒強調主客觀相統一的中國刑法之中，嚴格責任沒有存在的空間，因此我們應當引入嚴格責任制度，并在此基礎上將企業合規確立為企業無罪抗辯事由和法定的減輕處罰情節，由此在定罪量刑環節將合規激勵機制予以激活。”第二，以美國為單一的觀察對象，錯誤地認為，既然美國的刑事合規制度產生于代位責任模式之下，那么代位責任就是刑事合規的制度根基。這種錯誤觀點的典型代表是田宏杰教授及其引以為據的萬方博士。
對于這些誤解的澄清如下。首先，嚴格責任不應成為激勵企業合規的主要制度工具。關于嚴格責任的概念，學術上并未形成統一的觀點。一種觀點認為，嚴格責任與絕對責任無意義上的區別，無論當事人盡到怎樣的注意義務或采取何種預防措施，只要損害發生，其必須承擔責任；嚴格責任犯罪中無須包括犯罪心態（限于對公眾福利造成危害的行為）。美國《模范刑法典》采取了這種概念。一種觀點則將嚴格責任區分為實體性嚴格責任與程序性嚴格責任。實體性的嚴格責任即無過錯責任；程序性的嚴格責任則將犯罪意圖的舉證責任歸于被告，即控方無須就責任舉證即可推定犯意，被告可通過舉證加以反駁以擺脫責任。勞東燕教授將嚴格責任區分為絕對的嚴格責任與相對的嚴格責任，也可以歸屬于這一類觀點。陳瑞華教授的論述未明確嚴格責任的概念，可分述如下。第一，觀點的自我矛盾。一方面，其認為嚴格責任是無過錯責任，這是在絕對的意義上使用嚴格責任概念；另一方面，其又認為，企業的嚴格責任可以通過合規計劃進行抗辯，這是在相對的意義上使用嚴格責任概念。兩種不同意義上的嚴格責任所產生的法律效果差異巨大，不能不加區分地使用。第二，如果其是在絕對的意義上使用概念，那么，通過嚴格責任激活合規機制的主張就很難實現。原因是，這個意義上的嚴格責任實際上與美國的替代責任無差異，在這種歸責模式中，企業合規無法排除責任，存在天然的激勵不足的缺陷，因此才需要上文討論的程序法上的企業緩/不起訴制度的功能補給。第三，如果其是在相對的意義上使用概念，則與組織體責任模式下控方負責證明合規計劃的無效性的情形相比，確實更有利于激勵企業合規，問題是，刑事合規制度的推行應在現有的法律框架內展開，作為一種價值追求，企業合規不能凌駕于其他價值之上。這個層面的嚴格責任“在放松控方證明要求的同時又將存疑風險轉移到被告人身上，背離了排除合理懷疑的證明標準，直接危及無罪推定原則所保護的價值和利益。”因此，這個層面的嚴格責任下的刑事合規制度亦不值得過分主張。
其次，單位歸責模式與刑事合規制度的類型化。在嚴格責任的問題解決之后，剩下的問題是，刑事合規制度的歸責模式基礎是什么？組織體責任抑或代位責任？在這個問題上，觀點針鋒相對，但在本文看來，兩種觀點都存在疑問。很明顯的例子是，在替代責任主導的美國產生了刑事合規制度，并且成為合規制度的典范；在組織體責任模式下的我國，也可以發現刑事合規制度的影子；在倡導組織體文化責任的澳大利亞，也廣泛推行了刑事合規制度。試問，對此應如何解釋？在替代責任模式之下，哪怕是底層員工的行為，只要是在職權范圍內部分為了企業利益實施，都應當歸屬于企業。也就是說，員工的行為就是企業的行為，不管企業對此是什么態度，采取了什么措施。這種歸責模式下，企業承擔的是絕對責任。因此，企業合規不能排除責任，只能降低責任，由此可以推導出量刑激勵類型的刑事合規制度。在組織體責任模式之下，員工的行為不一定是單位的行為，員工行為僅僅是認定單位犯罪的“觀察資料”。單位責任是單位為自己的行為負責。企業合規表征了單位對于員工行為的態度，也是單位履行注意與回避義務的方式。在這種模式之下，有效的合規計劃可能排除企業責任；有瑕疵的合規計劃也代表了單位在履行責任上的努力，可以減輕企業罪責；由此可以推導出排除或減輕責任類型的刑事合規制度。總而言之，刑事合規制度并不依存于哪一種單位歸責模式，不同歸責模式產生不同類型的刑事合規制度。
（五）對其他觀點的集中回應
近期，田宏杰教授《刑事合規的反思》（下稱“田文”，不再一一標注出處）一文對于國內刑事合規制度的研究進行了反思性批判，其認為國內的研究存在諸多誤區，進而從根本上否定了刑事合規制度。在本文看來，田文的批判多建立在對合規制度的片面解讀之上，因而有必要集中加以澄清。
? 1.立法定性與司法定量的立法模式造就了美國的刑事合規制度？
田文（121-122頁）認為，除了替代責任外，美國刑事合規制度得以發展的另一個理論背景是立法定性與司法定量的立法模式；這種立法模式產生了兩個方面的影響：從實體上來看，美國法語境下的刑事合規與中國法語境下的行政合規相對應；從程序上來看，司法定量的模式給予了司法機關更大的裁量權，因此才有了暫緩起訴制度的廣泛適用。
在本文看來，這種觀點存在如下問題。第一，邏輯推論上的錯誤。即便“立法定性與司法定量”的基本判斷無誤，也不能據此認為美國的刑事合規相當于中國的行政合規，因而中國不存在刑事合規的制度基礎。正確的邏輯推論應當是，“美國的刑事合規=中國的行政合規+刑事合規”。據此，中國的刑事合規的制度空間當然不能被否定。第二，美國程序法上的合規激勵機制主要與實體法上的單位歸責模式以及濃厚的協商性訴訟文化相關聯，與“立法定性與司法定量”的立法模式關聯微弱。
? 2.理論界的誤解還是田文的誤解？
田文認為，國內學術界對刑事合規制度有如下多方面的誤解，下文逐一進行辯證。
（1）任意擴大刑事合規概念的外延。田文（122-123頁）認為，刑事合規制度只能要求企業采取適當的措施防止其內部員工實施犯罪，而不能要求企業防止其客戶實施犯罪；刑事合規主要是一個國內法問題，而非國際法問題，用國內法要求本國企業遵守其他國家的國內法，這種做法缺乏法理正當性；隨著其他國家法律的修改而改變自己的合規標準，實際上意味著我國企業的行為受到了他國的操縱。
在本文看來，田文的觀點存在如下問題。第一，企業不僅應保證自身不對外輸出風險，如果外部風險（例如，客戶實施的犯罪）發生在自己的管轄范圍，其也應當保證風險不發生。作者自己也承認，刑事合規的核心是預防犯罪。從國家的角度講，其將本應由自身承擔的預防犯罪職責轉移給了企業，以實現犯罪預防的情景化，同時節約司法資源。既然是概括的犯罪預防，單位就不僅要保證自身不對外輸出風險，法定場合，其還應當保證自身管轄空間內不發生風險。以田文所舉網絡服務提供者為例，其不僅要防止員工犯罪，在刑法賦予其對自身管轄空間的安全保障義務的情況下，對于其他人員在平臺內的犯罪（例如，傳播違法信息），其當然具有管理義務。網絡服務提供者阻止客戶實施犯罪只不過是保證自身不發生風險的手段。從企業的角度來說，刑事合規的基本功能是降低自身可能遭受的刑事風險。這種風險不僅包括自身不受刑事法制裁，還包括不成為犯罪侵害對象。例如，當公司外的其他人員針對公司的財產實施犯罪時，負有安全保障職責者（例如，負有勤勉義務的公司領導）當然具有阻止義務。第二，合規制度是國內法問題，但其要解決的問題包括規避海外經營中的風險。文獻中普遍性的認知是，合規是經濟全球化的產物。經濟的全球化意味著行為規則以及制裁風險的全球化。作為全球經濟的參與者，國家與企業具有利益的趨同性。如果我國企業在海外普遍遭受合規風險，那么我們的經濟安全也就無以保證，中興通訊事件就是最好的說明。為了培育企業的合規文化，避免海外經營風險，《中央企業合規管理指引》《企業境外經營合規管理指引》的諸多條款都規定，企業應當遵守相關國家的法律規范，然而，這種做法并非缺乏法理正當性，保護企業以及國家利益就是最大的正當性根據。現代刑法不就是建立在法益（利益）保護的基礎之上嗎？更何況，對其他國家或國際組織規則的遵守，對于經濟全球化浪潮中的所有參與者都同等適用。例如，為了適應中國的法律規范和文化，多數美國企業也不得不改變自身在華經營的合規標準。簡言之，遵守公司業務所在國的法律，根據其法律調整合規標準是經濟全球化的必然要求，并非田文所言的“行為操縱”。
（2）在單位犯罪和自然人犯罪的關系上立場不一。田文（125頁）認為，以孫國祥教授為代表的學者具有自相矛盾的嫌疑：一方面，其認為單位犯罪與自然人犯罪的法益侵害本質相同，應當同罪同罰；另一方面，其又主張不同于自然人犯罪的歸責模式。
在本文看來，田文的觀點存在如下問題：從法益侵害的角度講，單位犯罪與自然人犯罪并無本質差別，尤其是，單位犯罪無非是作為集合體的人的犯罪，因此，兩者同罪同罰本身并無不妥。問題是，同罪同罰與是否采取相同的歸責模式是兩個不同的問題。英美法系國家的刑事立法多不區分自然人犯罪與法人犯罪，即在大多數的犯罪中（強奸、重婚等除外），自然人與法人都同罪同罰。然而，一方面，這些國家的單位歸責模式亦不同于自然人；另一方面，這些國家的單位歸責模式也不盡相同，例如，美國以代位責任為主流、英國以“同一視理論”為主流、澳大利亞則以法人文化責任為主流。在本文看來，無論是將法人作為擬制體或者實體，其都不同于作為自然生命體的自然人，相應地，兩者的歸責模式也不可能相同；即便否定法人責任的規范化處理方法，將法人責任理解為領導的集體責任，但這種歸責方法也強調責任的整體性，顯然區別于自然人。然而，否定自然人與法人歸責模式的相同性，并不意味著法人犯罪和自然人犯罪不能同罪同罰。
（3）過分夸大和片面強調刑事合規的優點。田文（125-126頁）認為，用刑法手段要求企業必須建立合規計劃，加重了企業負擔，違背了權責統一原則；刑事合規制度助推了企業犯罪的灰色化乃至黑色化；能否帶來長遠利益存在疑問。
在本文看來，田文的觀點存在如下問題。第一，權責統一在刑事合規制度中已經實現了。一方面，如果企業實施合規管理，那么作為回報，當發生員工違法時，企業可以以此為據，主張排除或者減輕自身責任，這也是權責統一的表現形式；另一方面，與合規義務相對的是，內部調查的權利。例如，美國的合規計劃制度中，給予了企業在違法行為發生后的內部調查權，并且，由外部律師參與實施的內部調查所形成的證據材料享有律師—客戶、工作成果特免權。企業內部調查是刑事訴訟私有化的表現，田宏杰教授當然有權“不認為這是一件很有魅力的事情”，但作為發展趨勢，刑事訴訟的私有化已不可避免。無論是刑事和解，還是認罪認罰從寬制度不都是刑事訴訟私有化的表現形式嗎？第二，無論是否存在刑事合規制度，企業內部調查和制裁都普遍存在，相應地，將犯罪行為進行內部消化處理的現象也不可避免，反倒是合規激勵機制部分改善了這種情況，這尤其依賴于作為合規激勵前提的自我報告。例如，經過對英國截止2020年4月發布的7個企業緩起訴案的協議文本及附屬材料的考察不難發現，除Rolls-Royce案沒有企業的自我報告之外，其他案件都是企業自我報告的結果。第三，合規確實給企業帶來了負擔，但合規建設遵循個別化原則，對于中小企業并非遙不可及，長期利益也可以平衡經濟負擔。學界已經在合規建設的個別化原則上達成共識，并不會產生田宏杰教授所說的“雪上加霜”的后果；合規計劃在預防犯罪上的有效性以及對于法治化營商環境建設上的積極意義，都是對企業負擔的平衡。
（4）刑事合規對不法的影響問題。田文（127-128頁）認為，合規官的保證人義務不值得贊成；合規計劃的出罪功能將會落空，因為員工實施犯罪行為即表明合規無效。
在本文看來，田文的觀點存在如下問題。第一，合規官的保證人義務完全可以在學理上證成。篇幅所限，作者將對這個問題另行論述，此處僅擇要說明。首先，企業總負責人的保證人義務并非不言自明。“在單位犯罪中，企業總負責人本來就要承擔相應責任，沒有必要專門論證其負有保證人義務”的觀點可以成立，問題是，在非單位犯罪的情況下呢？即便我國存在單位犯罪立法，可是單位犯罪也具有顯著片段性。在非單位犯罪領域，企業負責人對于職工行為的監督者保證人義務需要小心求證，而非不言自明。其次，領導的多層級化僅改變義務履行方式，而不改變義務歸屬。從我國《公司法》第147條可以推導出，合規義務是領導的集體性義務，具有不可轉委托性，即便發生領導層內水平方向的授權以及領導層下垂直方向的授權，都不改變義務歸屬。經過授權，下級合規人員取得了保證人義務，但由于命令指使權的缺失，其履行義務的方式僅表現為信息傳遞。實際上，田宏杰教授已經隱約認識到了這個問題，只是其對保證人義務的認識再次發生了偏差：一方面，其認為“合理的制度安排是要求部門經理負有報告義務”；另一方面，其又否定了這些人員的保證人義務，由此傳遞出的信息是，保證人義務的履行必須表現為親自制止不法行為，保證結果不發生。這顯然是對保證人義務的錯誤理解。試想，交通肇事人對于被害人的救助義務必須通過親自上手術臺才能履行嗎？實際上，無論是交通肇事人，還是公司合規人員，通過信息傳遞即可以履行保證人義務。最后，人確實不能被視為危險源，但這并不能否定建立在其他聯結點上的保證人義務。例如，從“未履行組織體結構的合理塑造或運行義務”的危險前行為中，可以推導出監督者保證人義務。需要說明的是，危險前行為僅提供了義務來源，而非義務及其履行方式本身，“保證人義務是一種結果防止義務，而不僅僅是制度建設義務”顯然是對本人之前觀點的誤讀。第二，個案中犯罪預防的失效并不必然意味著合規計劃的無效，這一點無論是在典型立法例，還是在學理上，都已經得到了認同。
（5）刑事合規對責任的影響問題。在合規與違法性認識錯誤的關系問題上，田文（128-129頁）認為，“合規計劃是企業為了預防犯罪而建立的內部控制機制，合規計劃的存在本身已表明，企業已經認識到了相關行為的違法性，而不存在違法性認識錯誤，自然也談不上可以避免（責任）的問題。”
在本文看來，田文的觀點沒有正確認識合規計劃的功能定位及限度：合規計劃是預防犯罪的制度工具，但絕不是消滅犯罪的法寶；合規計劃的構建本身就遵守可能、必要、可期待的限度標準。這就意味著，合規計劃不可能識別（包括法律風險在內的）所有風險。這種情況下，不可避免的違法性錯誤完全可能發生，此時，沒有理由不適用錯誤論排除企業責任。
專題統籌：秦前松
編輯：海洋