2021-07-30 15:20:02 來源：中國周刊
集腋成裘、聚沙成塔的私募基金在我國迅猛發展，為投資者拓寬了投資渠道，為實體經濟提供了源頭活水，促進了資本市場繁榮發展。根據中國證券監督管理委員會的統計，2020年私募基金管理規模再上新臺階。截至2020年12月末，私募基金管理的總規模達到15.97萬億元，較去年底大增2.23萬億元，連續跨過14萬億元、15萬億元兩個臺階，直逼16萬億元。同時，存續的私募基金管理人有2.45萬家，較去年底增加90家。管理基金數量9.68萬只，較去年底猛增1.5萬只。毋庸諱言，隨著私募基金業的快速發展，私募基金市場中出現了市場風險、道德風險和法律風險的疊加現象。近年來私募基金暴雷事件時有發生，其中不乏違規操作的情況，甚至涉嫌非法集資類刑事犯罪，但市場上也存在大量募集、運營、投資、管理過程并無明顯違規的私募基金，僅因經濟形勢或者特定行業的變化等原因而導致出現兌付危機，另外受國內外宏觀形勢、國內經濟下行壓力增加、供給側結構改革深入推進等影響，特別是受國內外爆發的新冠肺炎疫情影響，不少企業陷入債務危機而進入破產程序，私募基金也隨著面臨新的挑戰，甚至面臨破產危機。那么，該等私募基金是否通過適用破產程序兼顧投資者及管理人的合法權益，逐漸受到業內關注。
私募基金根據其組織形式的差異，可以分為公司型、契約型和合伙企業型等類型。其中，公司型私募基金的組織形式屬于企業法人，當然適用《中華人民共和國企業破產法》（以下簡稱“《企業破產法》”）的規定。契約型私募基金是通過合同形式組成的資金體，并無實體企業形式，不存在適用《企業破產法》及所涉的破產和破產重整程序問題。而合伙企業作為廣泛存在的私募基金組織形式，合伙企業型私募基金能否適用《企業破產法》及所涉的破產和破產重整程序，成為一個尚未明朗的待研究領域，因其不確定性導致合伙企業型私募基金面臨破產困局。合伙企業型基金通常以有限合伙企業的形式設立，本文所稱合伙企業型基金暫僅指有限合伙企業形式的私募基金（以下簡稱“有限合伙型私募基金”）。
有限合伙型私募基金受《中華人民共和國證券投資基金法》（以下簡稱“《證券投資基金法》”）、《私募投資基金監督管理暫行辦法》（以下簡稱“《暫行辦法》”）等適用于私募基金的相關規定的約束，同時，作為有限合伙企業，有限合伙型私募基金還應適用《中華人民共和國合伙企業法》（以下簡稱“《合伙企業法》”）的相關規定，面臨諸多尚待解決的難題與困境，為正本清源地厘清有限合伙型私募基金破產的法律性質和適用范圍，明確普通合伙人無限連帶責任的法律外延，理順有限合伙型私募基金內外法律關系，統籌兼顧和妥善平衡普通合伙人、有限合伙人、有限合伙型私募基金及其投資者，以及底層資產對應主體之間的復雜利益關系，防范系統性金融風險，推動私募基金服務于實體經濟高質量發展，要在立法論層面破舊立新、推進立改廢釋進程。本文主要以有限合伙型私募基金能否適用《企業破產法》及所涉破產清算和破產重整程序為切入點，針對有限合伙型私募基金遇到的破產適用及破產保護問題進行梳理，以饗讀者。
一、有限合伙型私募基金的認識論源頭：有限合伙型私募基金是合伙企業還是基金
（一）有限合伙型私募基金是合伙企業和證券投資基金的二次制度嫁接
我國《證券投資基金法》第153條允許投資基金采取合伙企業形式。實踐中，私募基金通常采取有限合伙企業形式。根據中國證券投資基金業協會（以下簡稱“基金業協會”）《私募投資基金合同指引3號（合伙協議必備條款指引）》規定，有限合伙型私募基金是由投資者依我國《合伙企業法》成立有限合伙企業，由普通合伙人對合伙債務承擔無限連帶責任、由基金管理人具體負責投資運作的私募投資基金。
有限合伙企業是普通合伙企業和有限責任公司的初次制度嫁接，旨在揚長避短，兼收普通合伙人對合伙企業債務的無限連帶責任和有限合伙人對合伙企業債務的有限責任特權，融匯有限合伙人的雄厚資本和普通合伙人的寶貴“知本”。而有限合伙型私募基金則屬于有限合伙企業和私募基金的二次制度嫁接，旨在固化基金資產和基金債務的獨立性和安全性，完善利益捆綁和獎懲機制，以保護合格投資者（基金份額持有人）免受普通合伙人（基金管理人）的道德風險侵害，進而實現全體合伙人互利共贏。
（二）有限合伙型私募基金的雙重法律角色
有限合伙型私募基金按《合伙企業法》登記注冊，并遵守合伙企業治理規則。《證券投資基金法》、《私募投資基金監督管理暫行辦法》等規定確認了有限合伙型私募基金的法律地位及其投資基金活動的行為規則，至于有限合伙型私募基金的內部組織關系和外部債權債務關系則應主要遵循我國《合伙企業法》的相關規定。同時，基金業協會發布的《私募投資基金備案須知》第20條也重申了有限合伙型基金前置工商登記和投資者確權，要求有限合伙型私募基金設立或發生登記事項變更時應按《合伙企業法》規定的程序和期限要求向登記機關申請辦理設立登記或變更登記。
有限合伙型私募基金在多部法律法規的共同調整下扮演著雙重法律角色。普通合伙人及其管理下的有限合伙型私募基金除向企業登記機關辦理登記外，尚須在基金業協會辦理主體登記和產品備案手續，因此，普通合伙人既是我國《合伙企業法》中的執行事務合伙人，也是我國《證券投資基金法》中的基金管理人。有限合伙型私募基金既是我國《合伙企業法》調整的市場主體，也是我國《證券投資基金法》確認的私募基金產品。普通合伙人和有限合伙人之間既存在我國《合伙企業法》框架下的合伙人關系，也存在我國《證券投資基金法》框架下的管理人和基金份額持有人關系。
（三）有限合伙型私募基金核心是基金產品而非實體企業
為鼓勵金融創新、培育理性投資者、穩定資本市場、支持實體經濟發展，《證券投資基金法》允許投資者選擇多元化投資工具。以其募集方式為準，基金分為公募基金（公開募集基金）和私募基金（非公開募集基金）。以其組織形式為準，基金分為契約型（信托型）基金、公司型基金和合伙型基金。1以其規模可變性為準，基金分為封閉式基金和開放式基金。以其投資對象為準，基金分為股權投資基金（含創業投資基金）、資產配置基金和證券投資基金。以上四類基金形式的排列組合又可派生和嫁接出一系列創新型基金產品。
有限合伙型私募基金在企業登記機關取得營業執照后，成為我國《民法典》規定的非法人組織和民事主體。然而，有限合伙型私募基金的宗旨是開展對外投資，雖登記為合伙企業，但其核心本質仍是基金產品和投資管道，而非傳統的實體企業和活躍的經營者。而有限合伙型私募基金投資人的法律角色，則既是有限合伙人，也是通過合伙企業對底層資產投資獲利的基金份額持有人。在四川省成都市中級人民法院在李小容、深圳昊宸鑫盛股權投資基金管理中心、四川省昊宸資產管理有限公司等合伙企業糾紛二審判決中就指出，“李小容簽訂案涉系列協議的目的并非是成為合伙人及履行合伙事務，而是通過深圳昊宸中心的平臺對航天精誠公司投資獲利”。2
（四）有限合伙型私募基金的法律適用
我國《證券投資基金法》是投資基金領域最重要的法律規范，其第二條將該法的調整范圍限定為“公開或者非公開募集資金設立證券投資基金”，即僅有公募及私募證券投資基金是該法的規制對象，私募股權投資基金等其他類型的投資基金并不當然適用我國《證券投資基金法》，同時，該法第一百五十三條規定，“公開或者非公開募集資金，以進行證券投資活動為目的設立的公司或者合伙企業，資產由基金管理人或者普通合伙人管理的，其證券投資活動適用本法。”公司型及合伙企業型的私募證券投資基金適用《證券投資基金法》。
根據中國人民銀行、中國銀行保險監督管理委員會、中國證券監督管理委員會、國家外匯管理局聯合印發的《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》（以下簡稱為《資管新規》），“私募投資基金適用私募投資基金專門法律、行政法規，私募投資基金專門法律、行政法規中沒有明確規定的適用本意見，創業投資基金、政府出資產業投資基金的相關規定另行制定。”目前，有限合伙型私募基金適用的法律層面的規定僅為《證券投資基金法》和《合伙企業法》，而如上文所述，《證券投資基金法》只適用于私募證券投資基金，同時，約束所有私募投資基金的《私募投資基金監督管理暫行辦法》在效力層級上屬于部門規章，按照《資管新規》的上述法律適用精神，有限合伙型私募基金應首先適用《證券投資基金法》和《合伙企業法》，該等法律中沒有明確規定的，適用《資管新規》，《資管新規》沒有明確規定的，則應適用《私募投資基金監督管理暫行辦法》等相關部門規章以及基金業協會發布的私募基金行業自律規則。
二、有限合伙型私募基金能否適用《企業破產法》的程序
契約型私募基金是資金的集合，并非具體的法律實體，不存在適用破產程序的問題。公司型私募基金在組織形式上和所有公司一樣屬于企業法人，適用《企業破產法》的破產清算和破產重整程序目前在業內爭議不大。而有限合伙型私募基金作為廣泛存在的基金種類，是否可以像公司型私募基金一樣適用《企業破產法》的破產程序，則成為目前分歧較大的領域。
（一）關于合伙企業破產的相關規定
《企業破產法》第二條規定：“企業法人不能清償到期債務，并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規定清理債務。企業法人有前款規定情形，或者有明顯喪失清償能力可能的，可以依照本法規定進行重整。”根據該條規定，《企業破產法》規定的破產主體應為企業法人。但《企業破產法》第一百三十五條同時規定：“其他法律規定企業法人以外的組織的清算，屬于破產清算的，參照適用本規定的程序”，這就為合伙企業適用《企業破產法》規定進行破產操作提供了法律規定層面的解釋空間。與此相銜接，《合伙企業法》第九十二條規定：“合伙企業不能清償到期債務的，債權人可以依法向人民法院提出破產清算申請，也可以要求普通合伙人清償。合伙企業依法被宣告破產的，普通合伙人對合伙企業債務仍應承擔無限連帶責任。”同時， 《民法典》中對合伙企業的破產問題也做出了相關規定，其中第五章第一百零八條規定，非法人組織除適用民法典第五章的規定外，參照適用第三章第一節的有關規定。《民法典》第三章第一節為法人的一般規定，主要規定了企業法人的設立、變更、破產和清算等內容。其中第七十三條就明確規定，法人被宣告破產，依法進行破產清算并完成法人注銷登記時，法人終止。
根據上述法律規定，我國現行有效的《企業破產法》適用主體主要是企業法人，但同時明確了，如其他法律規定企業法人以外的組織的清算屬于破產清算，可參照適用《企業破產法》規定的程序。就合伙企業來講，因《合伙企業法》中明確規定了合伙企業適用破產清算程序，故已在立法層面上肯定了合伙企業可參照適用《企業破產法》規定的破產程序。那么，有限合伙型私募基金作為合伙企業也應可參照適用《企業破產法》規定的破產程序。
（二）合伙企業申請破產的原因
根據《企業破產法》第二條、《最高人民法院關于適用<中華人民共和國企業破產法>若干問題的規定》（一）第一條規定，企業法人申請破產的原因分為三類：一是資產不足以清償全部債務，二是不能清償到期債務，三是明顯缺乏償債能力。而《合伙企業法》第九十二條明確規定合伙企業不能清償到期債務時債權人可以提出破產申請。可見，上述兩項法律規定對申請破產的原因規定并不相同，相較于企業法人，合伙企業申請破產的原因只有“不能清償到期債務”。
那么，這種“不能清償到期債務”，是合伙企業財產不能清償到期債務還是合伙企業及合伙人的財產都不能清償到期債務呢？有觀點認為合伙企業及普通合伙人均不能清償到期債務時才可以申請破產，以此來體現普通合伙人的無限連帶責任。筆者認為，僅合伙企業不能清償到期債務時即可申請破產，無需普通合伙人不能清償到期債務，因為《合伙企業法》第九十二條第一款規定的是合伙企業不能清償到期債務可以申請破產，也即破產主體為合伙企業，第二款規定普通合伙人對被宣告破產的合伙企業承擔連帶責任，也進一步確定了破產主體為合伙企業，普通合伙人是對破產企業承擔連帶責任，普通合伙人不能清償到期債務并非作為申請合伙企業破產的必要原因之一，同時，普通合伙人也非共同破產主體。
（三）合伙企業適用破產程序的局限性
1.申請人的范圍
根據《企業破產法》第七條規定，當債務人發生法定破產事由時，債務人可以依法向人民法院申請破產，當債務人無法清償到期債務時，債權人可依法向人民法院申請破產，當企業法人已解散但未清算或者未清算完畢時，資產不足以償還全部負債的，依法負有清算責任的人享有破產申請權。因此，《企業破產法》項下破產申請人共三類：一是債務人，二是債權人，三是清算小組。
不同于企業法人，合伙企業破產申請人范圍受限。《合伙企業法》第九十二條僅規定了債權人申請破產的權利，因合伙企業申請破產的直接法律依據來自于《合伙企業法》，其僅在破產程序上參照適用《企業破產法》，因而其破產申請人的范圍應根據《中華人民共和國合伙企業法》的明確規定來確定，僅有債權人享有申請破產的權利。
2.破產程序的適用范圍
盡管《中華人民共和國破產法》規定了三種破產程序：破產清算、破產和解、破產重整，但合伙企業破產程序受到法律依據層面的操作限制，《中華人民共和國合伙企業法》僅規定了合伙企業可以進行破產清算，并未規定合伙企業進行破產和解和破產重整。但在現有法律體系下，仍存在合伙企業破產和解和破產重整的制度空間。
（四）有限合伙型私募基金破產的特殊性
如上文所述，有限合伙型私募基金具有基金產品和合伙企業的雙重法律角色，其法律地位和行為準則主要根據《證券投資基金法》確定，內部組織關系和外部債權債務關系則應主要遵循《合伙企業法》的相關規定。有鑒于此，當有限合伙型私募基金發生破產情形時，其作為一個基金產品與一般的合伙企業相比還是存在較大區別的。
首先，基于私募基金的性質，基金管理人本質上是受托對所募集資金按照事先約定的方式進行管理，因此該等受托管理的財產范圍的確定性是其實施私募基金募投管退的基礎。根據證監會于2014年8月份發布的《私募投資基金監督管理暫行辦法》（以下簡稱“私募投資基金暫行辦法”）第二十三條規定，私募基金管理人等的禁止行為中包括了禁止財產混同（包括與第三人財產的混同、與固有財產的混同）、禁止不公平對待基金財產、禁止內幕交易等行為。前述文件明確了基金管理人、私募基金托管人等相關機構均不得將其固有財產或他人財產與基金財產進行混同。前兩者如發生混同或爭議，將無法明晰私募基金端的財產范圍，則可能對清算時的基金財產范圍認定產生不同理解，并影響破產進程。
其次，私募基金的資金有托管行負責監管，當私募基金管理人失聯時，私募基金的托管機構，有權依據《證券投資基金法》等法律法規和《托管合同》約定采取臨時止付、凍結賬戶等措施，該等措施對基金財產是一種保護，但同時托管人的該項權利與破產程序中破產管理人的權利如何協調，托管人這一法律角色的加入對破產程序有無其他影響尚需進一步斟酌；另外，私募基金破產導致注銷的情況下，除企業登記機關的注銷登記手續外，根據《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》第二十三條的規定，私募基金發生清盤或者清算的情形時，應在5個工作日內向基金業協會報告。在清算程序開始和結束時，還應在中基協AMBERS系統上進行清算開始備案和清算結束備案。
三、有限合伙型私募基金的破產重整
(一）關于合伙企業破產重整的相關規定
其一，如前所述，《企業破產法》與《合伙企業法》已對合伙企業破產問題進行銜接，在合伙企業不能清償到期債務時，債權人可以向法院提起破產清算申請。根據《企業破產法》的規定，破產重整有兩種提出方式：一是由債務人或債權人直接向法院申請重整，二是在債權人申請破產清算以后、法院宣告破產之前，債務人可以向法院申請破產重整。因此，在合伙企業破產中，合伙企業或債權人可直接向法院申請重整，合伙企業也可以在債權人申請破產清算后、在法院宣告破產前申請重整。
其二，從理論上來講，破產重整制度的目的是拯救企業，無論公司還是合伙企業，都存在利用破產重整擺脫困境的需求。讓具有扭虧為盈可能的企業避免破產清算、實現經濟再生，是破產重整制度的主要目的，既然企業法人可以通過重整程序盡力挽救企業，那么同樣也應給予合伙企業相應的拯救途徑。公司與合伙企業的關鍵區別在于，公司股東以其出資額為限對公司債務承擔有限責任，而在有限合伙企業中，普通合伙人對合伙企業債務承擔無限連帶責任，有限合伙人以其認繳出資額為限對合伙企業債務承擔有限責任。那么，此等責任承擔形式的區別是否必將導致二者在適用破產重整方面的不同？筆者認為，在有限合伙企業中，對于有限合伙人來說，其責任承擔方式與公司股東一致，對于合伙企業破產后的未清償債務，無需額外承擔清償責任，而對于普通合伙人來說，即使合伙企業被宣告破產，其依然要對合伙企業債務承擔無限連帶責任，但這并不意味著合伙企業或其債權人就必然缺乏申請破產重整的動力。即使普通合伙人需以其自身財產承擔無限連帶責任，但通過重整程序挽救合伙企業，進而使得合伙企業恢復正常運行，仍將對普通合伙人有益。而且，普通合伙人是否有通過合伙企業申請破產重整的意愿，應當交給商事主體自行決策，而不應預先認定普通合伙人不會通過合伙企業做出申請破產重整的決策，即在法律上直接剝奪其權利。
其三，從實踐層面來看，目前私募基金退出過程中也逐漸出現破產重整的操作。此外，由于私募基金頻頻暴雷，一些地方監管機構逐漸出臺私募基金清退指引，指導問題私募基金有序清退。以深圳市私募基金協會于2019年9月5日發布的《深圳市問題私募投資基金退出操作參考（試行）》為例，退出方案的制定是基金退出過程中的關鍵環節，常見的退出方式包括債務減免、延期支付、分期付款、債務轉移、以非現金資產清償債務以及債轉股等方式，這些方式與破產重整中的債務重組存在諸多相似。如果說有何不同，那就是重整程序中通常會招募遴選戰略投資人，引進外來資金，從而恢復企業運營；而基金清退更多著眼于基金如何退出，并未側重考慮如何挽救企業、經濟再生的問題。
綜上，雖然合伙企業破產重整缺乏直接具體的法律依據，但現行法律框架依然留下了適用空間，從理論上來講合伙企業也應當與企業法人一樣，擁有通過重整挽救合伙企業的權利，而且問題私募基金的退出操作存在與破產重整的操作相類似的手法。因此，合伙企業應同樣可適用破產重整程序，當然，最好的方式是對相應法律規范進行完善，綜合考慮合伙企業的重整能力、立足于合伙企業責任承擔形式、治理機制等特性進行具體規范，避免法律適用的模糊，并在司法實踐中逐漸賦予合伙企業在破產領域更多的權利。
（二）有限合伙型私募基金破產重整的意義
雖然有限合伙型私募基金具有破產能力，但在諸多解決方案之中，為何要選擇破產重整？這就需要結合《企業破產法》及其相關規定，對于破產重整制度在挽救企業方面的優勢進行總結與歸納。整體而言，破產重整程序主要具有以下四大優勢：
1、最大限度保障債務人財產，既為企業重整奠定基礎，又充分保障債權人利益，維護債務人償債能力
法院受理破產申請后，債務人的個別清償行為無效，債權人也無權要求債務人進行個別清償；對于雙方均未履行完畢的合同，破產管理人擁有選擇權，可以選擇繼續履行，也可以選擇解除合同；針對債務人財產的保全措施應當解除、執行程序應當中止，處于司法控制之下的債務人財產應當移交管理人；法院受理破產申請后，針對債務人財產的個別清償訴訟不予受理；債權人的債務，自破產申請受理之日停止計算利息，遲延履行金不屬于破產債權范疇，有利于控制債務規模。上述措施有助于緩解債務人面臨的訴訟、執行壓力，并且避免債務人財產的貶損和流失，能夠幫助債務人集中精力推進重整事宜。
2、債務人可自行管理財產和營業事務，債務人恢復正常運營具有充分制度保證
在重整程序中，債務人可向法院申請自行管理財產和營業事務，這對于私募基金非常重要，基金管理人可以利用自身專業優勢，在重整過程中實現企業利益最大化；在重整期間，對債務人特定財產享有的擔保權暫停行使，以便那些對債務人營業所必要的財產能夠繼續使用，債務人可以為繼續營業；債務人合法占有的他人財產，財產權利人在重整期間要求取回的，應當符合事先約定的條件，如果雙方約定的條件未能滿足，則不得在重整期間要求取回。上述措施為債務人恢復生機、實現正常運營提供了條件。
3、相比于自行債務重組，破產重整計劃的通過與執行均有法律強制性規定作為保障，重整成功的可能性更高
在自行債務重組中，債務人需與眾多債權人進行談判，需達成能使各方滿意的重組方案。但是不同主體往往具有不同的利益訴求，重組方案很難滿足各利益相關方的要求，從而導致談判陷入僵局，重組失敗。而在破產重整程序中，當債務人制定重整計劃草案后，由全體債權人按照債權性質分為不同的組別，分組表決，采取“二分之一+三分之二”的表決規則，即每一債權人組內出席會議的債權人過半數同意、且其所代表的的債權額占該組債權總額的三分之二以上，不要求全體債權人一致同意。而且，當重整計劃草案因部分投資人組反對而未通過時，債務人還可以修改草案，并與相應投資人組進行談判協商，由其再次表決。再次表決仍未通過的，債務人也可以申請法院強制批準重整計劃草案。上述規定使得重整計劃的制定、表決、通過有明確的規定可循，有助于提高重整成功的可能性。
4、在重整程序中，債務人狀況更加公開透明，且債務人需要受到多方監管，投資不確定性降低，有利于引進戰略投資人
在重整過程中，招募并遴選外部投資者是重要的重整方式之一，外部資金能否順利進入，往往決定破產重整的成敗。破產重整程序有利于保障投資者權益，消除投資者擔憂，進入重整程序后，破產管理人會對債務人債權債務情況、資產狀況、財務狀況、營業狀況等重要信息進行全面調查和審計，而且這些調查和審計都是由破產管理人、會計師事務所等獨立第三方機構作出，具有公信力。投資者在決定投資之前，可以對這些資料進行查閱，從而根據債務人實際情況作出投資決策，降低投資風險。重整計劃由債務人執行，同時需要受到破產管理人以及法院的監督，如果債務人沒有按照重整計劃內容執行，利害關系人有權請求法院裁定終止重整計劃的執行并宣告債務人破產，這無疑是對重整計劃執行過程的有效監督。
本文作者：海華永泰律師事務所 馮加慶 李楠
馮加慶 海華永泰律師事務所 主任
馮加慶律師，上海市海華永泰律師事務所高級合伙人，主任。武漢大學法律碩士,上海市律師協會第八、第九、第十屆、第十一屆代表。馮加慶律師專注領域:信托、基金等金融證券業務.并參與大量房地產項目的收購、融資。
李楠 海華永泰律師事務所 合伙人
李楠律師為大連海事大學法學碩士,現為海華永泰合伙人、上海市律師協會基金業務委員會委員。專長于基金、信托、融資擔保、房地產項目開發及融資、外資并購、公司股權變更及日常運作等方面的法律事務。
（專題統籌：秦前松）
編輯：海洋