2021-07-02 17:30:16 來源：中國周刊
作者：金善明，中國社會科學院法學研究所副研究員，本文來源：《法商研究》
電商平臺自治規制體系的反思與重構——基于《電子商務法》第35條規定的分析
《中華人民共和國電子商務法》第35條試圖對電商平臺自治行為進行規制，強調電商平臺不得通過制定交易規則、服務協議或設計技術應用方案等方式對交易相對人附加不合理條件，擾亂正常的交易秩序。但這一規定并沒有在充分評估現行制度且用盡既有規范的基礎上便導入以行政權力為主導的規制機制，形式上看是為了規范電商平臺自治行為，實質上卻潛藏著邏輯沖突和規范矛盾，實踐中會產生解釋分歧、個案中暴露其潛在的制度缺陷，因而需要對這一規定進行反思并從整個法律體系層面來考量和完善電商平臺自治行為規制的制度機制。對此，通過法律解釋操作機制來用盡既有制度規范是導入規制機制的前提，并在制度評估的基礎上考慮對電商平臺自治規制進行體系性優化，以規范電子商務行為、促進平臺經濟高質量發展。
一、問題的提出
電商平臺已成為現代經濟社會不可或缺的一部分，以此為支撐的平臺經濟更是發展為不容忽視的新經濟模式。平臺經濟是一種基于數字技術，由數據驅動、平臺支撐、網絡協同的經濟活動單元所構成的新經濟系統，是基于數字平臺的各種經濟關系的總稱。電子商務是這一經濟模式下典型的商業活動和新興的產業組織形式，在國家促進平臺經濟發展、加快數字化發展等政策規劃的推動下正成為高質量發展的新動力。電子商務是信息技術與商務活動融合的產物，以在線化、數字化、智能化為主要特征，具有開放、低成本和高效率等優勢，代表著新的生產力和發展方向。相較于傳統產業而言，電子商務更具雙邊市場特征，平臺是其具體營運活動的主角和功能承載者。從這個意義上說，電子商務產業的興起，實際上就是電商平臺的興起。電商平臺治理問題，遂成為我國平臺經濟發展中不可回避的重要課題。治理本身不是目的，其目的在于營造和維護能夠促進和保障電商平臺健康有序發展的制度環境和市場秩序，以充分發揮電商平臺在提高經濟運行效率、促進經濟增長和提升社會福利中的積極作用。
不難看出，平臺治理是項系統化的工程，不僅要對電商平臺自身的違法行為進行矯治和規范，以消解其負外部性，同時還要塑造利于平臺運行的內部治理結構和外部環境，以激發其積極性。就此來說，平臺治理不能簡單等同于規制，除了以公權力介入的方式來矯治、規范和約束電商平臺的經營行為外，更要通過鼓勵、引導、服務等公權力一體化運行的機制和路徑來實現和保障電商平臺運行的“帕累托最優”。然而，電商平臺的實際運行不可能教科書式地完美無瑕，相反在實踐中往往采取有利于自身利益最大化的經營策略或行為，其結果不可避免地會侵害其他相關利害關系人的利益、擾亂正常的交易秩序和市場競爭秩序，有悖市場邏輯、有損法治精神，因而應更多地以法治思維和法治方式來尋求平臺治理的方案和推進平臺治理體系的完善。2018年頒布的《中華人民共和國電子商務法》（以下簡稱《電子商務法》）是我國推動互聯網經濟治理法治化的重要之舉，也是對我國互聯網經濟發展中客觀訴求的制度回應。
作為電子商務領域的綜合性、基礎性法律，《電子商務法》對我國電子商務發展中的突出矛盾和問題做了較為系統的規定，旨在實現促進發展、規范秩序、保障權益的立法目標。《電子商務法》通過自身制度設計企求從宏觀層面建立開放、共享、誠信、安全的電子商務發展環境，同時試圖從微觀層面對電子商務行為予以規范和規制，從而在良性有序的宏觀秩序之下激發和釋放作為市場主體的電商平臺的積極性和創造性，實現電子商務產業的高效和可持續發展。值得注意的是，在電子商務活動中，電商平臺不僅發揮著一般經營者的營運功能，而且具有一定的基礎設施效用，因而備受《電子商務法》的關注并成為其重點規范對象。《電子商務法》對電商平臺積極賦權的同時，也對其行為邊界予以規范，這集中體現在該法第35條規定之中，即電商平臺可以依法制定服務協議、交易規則等來實現自身的平臺管理和服務，但不得附加不合理條件。然而，這一規定在實踐中卻引起了不小爭議，肯定者有之，否定者亦有之。那么，究竟應該如何理解和適用這條規定，值得重點關注和深入研究。事實上，這一規定背后折射的是平臺經濟環境下如何規制電商平臺自治行為的問題，這需要在考慮我國電子商務立法的同時更應將其置于整個法律體系之中來進行反思和完善。
二、電商平臺自治規制的制度表達
電商平臺是電子商務活動的重要載體，“為他人從事電子商務活動而搭建了一個電子化的網絡空間”。故電商平臺不應被簡單地理解為傳統交易模式下的經營者，而應將其交易場景相應地轉化為更具立體性的三方交易之中，配置與其市場功能相匹配的權利與義務，以法治思維和法治方式來保障其規范運行、促進電子商務健康發展。
（一）電商平臺自治的市場邏輯
平臺經濟之下，平臺的地位和作用無法否定也不容否定，因而必須給予其充分發展的空間，唯有激發和釋放平臺作為市場要素所蘊含的經濟力量，方能實現平臺設立和運營的初衷。但電商平臺究其本質來說仍是運行于市場之中的經營者，享有蘊含于憲法所確立的市場經濟體制之中的營業自由。營業自由通常是指“以營業為目的從事自主活動的自由”， “從事經營活動的權利（行商權）并非源自于授予，而是一項代表了自由意志的基本權利”。“營業自由”具有主觀權利與客觀法的內涵，既能在一定程度上排除國家的妨礙與侵害，亦要求國家應當負有積極的義務，為營業自由提供制度性的保障，為營業自由的實現提供組織與程序的保障，同時也應當保護營業自由不為第三人所侵害。強調電商平臺依法享有自治的權利，并非是要夸大電商平臺所享有的權利，而是基于電商平臺和平臺經濟健康發展所作的制度設計和權利安排，同時也是平臺經濟治理法治化的基本要求和必然選擇。治理是“秩序得以完成的手段”，電商平臺治理也正是從秩序角度展開，在既有的制度安排和邏輯體系下受“權利-權力”博弈與平衡的影響而呈現為平臺自治與國家治理兩個維度：
一方面，平臺自治是市場經濟條件下作為市場主體的電商平臺所應享有的權利，這種權利源自于傳統的私法制度，而非新經濟形態中衍生的權利或營運模式。自治是私法的核心理念，是私法賴以生成和形塑之根基。私法自治的核心是尊重當事人的選擇，由其根據自己的判斷而行為。平臺自治意味著不僅可以依法構建相應的平臺組織及其治理結構，建立和完善契合新經濟需要的平臺，為潛在經營者進入該平臺經營提供具有準公共屬性的“基礎設施”。在此基礎上，平臺治理結構和機制成為平臺自治的重要組成部分，其外在表現集中體現為平臺治理規則。相對于電商平臺運行秩序來說，平臺治理規則不僅包括發揮著市場準入功能的平臺準入制度，而且包含著能夠矯治和維持平臺內經營者正常交易活動的平臺監管規則。這實際上是要求電商平臺在私法框架下充分發揮自身主觀能動性，不斷地改善平臺及其組織結構的經營管理、提升運營技術水平，以求電商平臺在獲得自身利益最大化的同時實現社會福利的總提升。
另一方面，國家治理是電商平臺良性發展的外在保障。平臺經濟的良性發展從根本上來說需要電商平臺能夠健康發展，這是前提也是基礎；否則，皮之不存毛將焉附？盡管強調應基于私法充分賦予并保障電商平臺自治權，但任由其發展可能會出現事與愿違的情形或結果，導致市場機制失靈，從而偏離了組建平臺、發展電子商務的初衷。事實上，基于意思自由的平臺自治本身并不是立法目標之所在，而通過確保平臺能夠意思自由來實現平臺經濟的效率優化方是其根本追求。意思自由并不是私法自治的簡單形式化和外在化，而是誠如蘇永欽所言“只是在國家設定的高低不同的柵欄中流動私法自治的領域，事實上自始充滿了各種國家強制”。平臺發展確實需要國家治理的保障，但公權力對平臺治理的介入必須限定在必要范疇之內，市場機制能夠發揮作用的地方就無須公權力介入，以防出現不作為、亂作為的現象。這就需要國家治理堅持“包容審慎”原則，為平臺成長和發展提供空間，為平臺營造發展新動能的環境，堅持公平的準入、公正的監管，依靠市場引導和促進平臺發展。
由此可見，合理的平臺治理體系，不僅是電商平臺有序運行的制度保障，更是互聯網經濟健康發展的制度訴求。電商平臺在行為規制方面受到諸多關注的同時理應在對內治理、對外交易方面享有更為充分的意思自治。對電商平臺自治的規制也必然走向法治化，以法治思維和法治方式對電商平臺進行治理。
（二）電商平臺自治規制的制度安排
電商平臺確實是個經營者，但并非傳統產業中的普通經營者，因創建能夠聚合不同電子商務經營者并組織其從事經營活動的虛擬空間而實際成為電子商務活動的組織者、協調者和控制者。但此空間可能“存在著很多行為的外部性，可能會使平臺的價值增加或減少，因而平臺需要制定若干規則，以便確保參與平臺的人們和商家都規規矩矩”。電商平臺須對在此虛擬空間內發生的相關電子商務行為承擔相應的監管義務，其核心在權力分配，包括與網絡平臺相關的各種規則的制定與實施中的權力分配，以及與之相伴而生的義務與責任的分配。
我國電子商務立法對此給予了積極回應并進行了較為系統的規范。《電子商務法》以專節的形式對“電子商務平臺經營者”做了規范，并從權利、義務和責任等維度對其主體制度進行體系化的設計和安排，彰顯了立法對電商平臺作為市場主體的共同性和特殊性的考慮和尊重。《電子商務法》將電商平臺視為市場主體但意識到其特殊性而賦予其相應的規則制定權，并從積極和消極兩個維度對該規則制定權進行規范：一方面，基于公開、公平、公正原則，有權制定諸如“平臺服務協議”“交易規則”等平臺對內治理、對外交易的契約條款和交易制度。這是電商平臺作為市場主體依私法所享有的意思自治積極開展有利于電商平臺充分發揮自身主觀能動性、根據市場需要來決定構建何種類型的平臺、如何治理平臺及提供何種平臺服務等經營活動，從而使得意思自治與市場機制達到良性互動；另一方面，根據權利義務相一致原則，電商平臺基于意思自治在享有積極規則制定權的同時還應保護其交易相對人合法權益的消極權利，即不得濫用自身依法享有的規則制定權而導致交易雙方權利義務失衡、擾亂市場交易規則，從而有損交易效率、有違電商平臺經營的初衷。
這一制度安排要求電商平臺在享有意思自由的同時，應當注意自身治理和經營行為的合法性邊界，若越界侵害他人合法權益、擾亂市場交易秩序，就要承擔與之相應的不利后果。自治越過合理邊界，就意味著不再是意思自由范疇內的事，繼而為以行政權力為依托的規制提供介入的基礎和正當性。這實際成為電商平臺治理體系中自治與規制的分水嶺：一方面，電子商務立法尊重電商平臺意思自由并保障其自治權合理運行，即通過服務協議、交易規則以及技術等手段來優化自身平臺服務質量和平臺運行效率，以規范和維護電子商務交易秩序、提高平臺經濟運行效率；另一方面，電子商務立法對電商平臺的意思自由設置了相應的紅線，一旦出現越線而損害平臺內經營者合法權益、破壞公平交易秩序的，則需要通過規制來予以矯治違法行為、恢復正常交易秩序、維護市場競爭。唯有將平臺自治與國家治理有機地結合起來，方能實現電商平臺的優化發展，以法治化的規制方式實現平臺經濟有序運行，確保電商平臺在公權力介入前能夠進行自我監管、自我矯治，從而降低經濟治理成本、提高互聯網經濟中平臺運行的效率。
三、電商平臺自治規制的制度沖突
《電子商務法》第35條對電商平臺自治行為作出約束性規定，要求電商平臺在享有營業自由的同時不得濫用其自治權利，以免破壞交易秩序、損害交易相對人合法權益。這既是內嵌于市場經濟的固有規律之必然要求，也是市場經濟在法治邏輯維度的客觀體現。然而，這一規定在實踐中時常出現解釋分歧甚至在個案實施中暴露出其潛在的制度性缺陷。
（一）電商平臺自治規制的沖突表現
從形式上看，《電子商務法》第35條僅是要求“電子商務平臺經營者”不得向交易相對人平臺內經營者附加不合理條件，但從規范適用角度來看其中卻潛藏著諸多邏輯沖突和制度風險：
首先，強化規制而忽視私法保障機制。電商平臺是平臺經濟高質量發展的關鍵，也是決定力量，因而與之相匹配的治理便成為平臺經濟發展的重要保障。治理相對于傳統的行政管理來說被賦予了更多內容，不僅僅是依托于行政權力的簡單干預和嚴厲處罰，更是強調政府自身的職責和義務，即應為經濟發展營造良好的營商環境、提供優質的政務服務。這從客觀上要求平臺經濟治理必須“創新監管理念和方式”， 創新監管意味著不能墨守成規而要守正革新，相應的監管制度和機制亦應著力于釋放電商平臺的積極性、創造性而不是扼制甚至扼殺電商平臺發展，因而簡單規制不是平臺經濟治理的最佳路徑選擇。但強調不宜簡單規制并不是不要規制，而是以非必要不干預為前提和原則，在用盡既有制度的基礎上方可考慮導入新的制度或機制。事實上，既有的私法制度依舊是電商平臺治理的基礎，不僅是維護電商平臺意思自由并開展自我治理的制度保障，也是電商平臺依法經營并保護自身合法權益的制度依據，因而在導入對電商平臺的規制機制時理應評估既有制度對電商平臺治理或經營行為負外部性的抑制和消除能力。無論是業已實施的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）還是我國電子商務立法時的《中華人民共和國合同法》《中華人民共和國侵權責任法》等民事法律制度，無不強調意思自由并依此構建相應的主體、契約以及侵權責任等制度在不同程度上明確了作為民事主體的電商平臺相應的權利義務，為電商平臺治理提供了法律依據。就此而言，《電子商務法》第35條所規定的情形，并非都溢出了既有的制度范疇而逃脫了現行法律的規范和約束，因而可結合個案具體情況予以定性分析并將其涵攝于相應的規范之中，即第35條所述情形都可回歸為市場交易行為，即本質上來說屬于合同行為，因而電商平臺遵守《民法典》相關規定理所應當。之所以強調用盡既有制度規范，是因為一方面盡量以既有的制度機制來規范和保障平臺經濟發展，以減少制度規范之間的沖突、提高治理效率；另一方面，力圖在不改變或者增加既有制度的情況下能夠以最低的治理成本獲得平臺經濟高質量發展。
其次，規制泛化易誘發規范適用沖突。盡管強調對電商平臺自治的規制應建立在用盡既有制度規范的基礎上，但對電商平臺與平臺內經營者之間發生的交易問題也并非都能由合同制度予以解決。在具體交易中，彼此雙方因實力懸殊而處于實質上不平等地位時難以有效達成平等主體之間協商一致的意思表示，因而出現了傳統私法規范難以解決的問題，但即便如此，也并不意味著現行法律規范無法救濟，只是需要將規范的視角進一步拓展，更多地轉向特別法律。除一般意義上的《民法典》外，《電子商務法》第35條規定的情形在現行法律體系中依然存在著制度選擇，個案分析可將其涵攝至《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）之中。值得注意的是，通過《電子商務法》第35條預設的情形在《反不正當競爭法》中也非易見行為，需要在考察《反不正當競爭法》第二章列舉的具體行為基礎上進一步尋求解決方案，相應的規范適用邏輯大致包含三個層次，即首先分析確定能否將《電子商務法》第35條預設情形涵攝于《反不正當競爭法》第二章所明確列舉的行為規范之中；如果前述方案無法定性預設情形的性質，繼而可將分析的目光和思維轉向《反不正當競爭法》第12條第2款第（4）項規定的“兜底條款”，并依此來進行相應的處罰；如果前述“兜底條款”也無法適用于《電子商務法》第35條規定的情形，那么就需要進一步考慮如何啟動《反不正當競爭法》第2條“一般條款”的適用。當然，如果電商平臺在特定相關市場中具有市場支配地位，那么《電子商務法》第35條規定情形的規范依據則變得更為清晰，即須按照《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）相關規定進行分析認定。如此可見，《電子商務法》第35條規定情形并沒有逃脫現行法律規范的調整范疇，可以從法律解釋操作層面得以解決，而無須再設新的條款。我國法治實踐中長期以來確實存在著遇到問題就立法的慣性思維，立法對處于法律體系尚不完善的治理階段來說確有必要，但當我國法律體系基本建成并轉向全面依法治國戰略時科學合理地適用法律規范就顯得更為重要；否則，一旦遇到問題就試圖立法或修法，實際上是種“偷懶”的做法。因為問題并沒有從根本上得以解決，相反可能引起更多的新問題，至少從規范適用層面上來說會引起規范矛盾或適用沖突的問題。
眾所周知，任何規制都應建立在必需之上和合理限度之內，否則規制本身的合理性和正當性就值得懷疑。《電子商務法》第35條通過否定性評價的方式對電商平臺自治行為進行規制，強調不得對其交易相對人附加“不合理交易條件”。單從條文本身來看，這一規定似乎并無不妥，但將其置于整個法律體系中并結合電子商務特點進行考量，其存在的必要性和合理性則需要重新審視。
（二）電商平臺自治規制的效果擔憂
經濟治理從來不排斥規制，但規制也僅在合理限度內方能發揮出預期效用，而規制的必要性則在于作為市場主體的經營者意思自由產生負外部性，尤其是體現為超過合理范圍對他人合法權益或者競爭秩序造成損害。《電子商務法》第35條規定的情形在實踐中確實是個風險點，因而導入此等規制必須謹慎且實踐中確有必要；否則，規制的正當性就存有瑕疵。對電商平臺治理作適當規制，本質上來說是國家針對電商平臺治理行為可能誘發的侵害市場機制、破壞交易秩序的潛在風險進行事先預警或事中監管的重要機制，體現了現代經濟治理中規制主動積極的一面，即在防范風險方面以其行政主導的制度優勢更為高效地介入到電商平臺治理和市場運行中來，從而減少事后損害和效率減損。從這一角度來說，對電商平臺依法予以規制是平臺經濟高質量發展的必要舉措之一，但合理規制的前提是擁有良好的制度設計，即意味著為規制提供制度保障的規范安排本身不僅要符合平臺經濟發展的需求，而且還要符合平臺經濟發展的規律；否則，規制則可能束縛平臺經濟的健康發展。
平臺經濟是以智能技術為支撐、以數據化的數字平臺為基石、以聚合器為利器、聚合數量眾多且零散的資源，連接具有相互依賴的多方，促進彼此互動與交易，形成健壯的、多樣化的數字平臺生態系統。在此生態系統下，電商平臺可能會利用其規模經濟形成的聚合效應，在交易過程中對平臺內經營者施加不合理條件，擾亂正常交易秩序、損害相關市場競爭、惡化電子商務營運環境、扭曲互聯網經濟的發展機制和創新機制，因而對此類行為進行規制確有必要，但此類規制應有必要限度；否則會造成過度規制，對平臺自治和平臺經濟造成不必要的干擾甚至是破壞。《電子商務法》第35條規定的存在，事實上不僅無法消解電商平臺自治行為風險，相反會產生更多制度風險和理論誤解。例如，有些論者認為這一規定是“《電子商務法》中通過設立專門適用于互聯網行業競爭的條款”，能夠“站在數字經濟、平臺經濟規范發展的框架下進行全方位、綜合性地規范，并通過這一規定實現對整個平臺經濟的有效規制”。就競爭在創新和互聯網經濟發展中的地位和作用來說，筆者認為，怎么強調規制電子商務領域限制競爭行為規范的重要性都不為過。然而，倘若文本規范中相應的制度設計未能解決法律干預的理論依據，也沒有提供公權力干預的有效手段，那么該規定很可能淪為執法機構肆意干預電子商務市場運營的理由，或者成為經營者提起惡意訴訟、干擾正常市場經營活動的借口。
我國當初的電子商務立法過分強調電子商務的特殊性而忽視了電子商務的市場經濟一般屬性，在對既有法律規范適用情況未做充分評估的情況下導入《電子商務法》第35條規定的規制機制貌似必要，實質上會引發沖突。《電子商務法》第35條實質上確立了范圍極度寬泛的對濫用相對優勢地位行為的規制，要么可能侵入《反不正當競爭法》的規制領域，要么可能侵入《反壟斷法》的規制領域，導致體系邏輯的混亂，勢必破壞已經形成的競爭法規制體系。《電子商務法》對濫用市場優勢地位并未明確規定，實踐中易導致打擊面過寬的風險，也易引發反壟斷法關于濫用市場支配地位的規定在電子商務領域有被架空的現實風險，極易導致行政權力對電子商務領域或市場干預過多，最終損害電子商務產業的健康發展，因而這一否定性態度和評價背后隱含的擔憂不無道理。
（三）電商平臺自治規制的制度檢討
《電子商務法》第二章“電子商務經營者”本應屬于主體制度立法，但其第35條卻體現為規制性立法。這一規定實際是對電商平臺創制服務協議、交易規則或技術應用等平臺治理結構的權限作了相應的限制性規定，對維護電子商務秩序、促進電子商務發展具有重要意義，最終能否實現這一立法初衷仍有待實踐驗證，但從電商平臺治理及相應制度完善來說需要從理論上予以檢討和反思。
一是《電子商務法》第35條立法定位存在偏差。盡管說《電子商務法》是綜合性立法，但作為第二章“電子商務經營者”的重要條款，第35條性質上應該隸屬于主體制度，理應從組織法的角度對電商平臺權利義務進行設置，以最大限度保障電商平臺作為市場主體的權利、激發其積極性和創造性。為此，這一規定的本意并不是促使行政國家滲透到經濟活動之中，而是應對現代經濟演化進程中相關利害關系人之間權利義務的再配置和再平衡，以確保參與市場活動的各方之間權責效相一致。在此權利義務配置架構下，組織法和契約法都會從各自角度對行為主體的權利作出相應的約束，以防權利的肆意擴張和蔓延導致具體交易活動中權利不對等、責任不相稱的問題。正因如此，“組織法中的合同不會太自由，法律就是這樣根據社會需求，不斷游離在私法與公法、自由與規制的兩極之間”。然而，當立法轉向規制時，相應的規范設計則意味著應為國家公權力介入電子商務領域尤其是電商平臺治理活動尋求正當性并提供法定依據，其目的在于約束和規范國家公權力行為，而不在于對作為市場主體的電商平臺權利義務進行分配和保障。立法性質不同，對電商平臺的態度和要求也有所差別，故而兩者不可混同，否則會導致相應的規范適用困難。
二是《電子商務法》第35條規制性立法的正當性不足。就平臺經濟治理而言，《電子商務法》第35條規定的情形并不鮮見，也確有治理必要，但倘若未經充分評估論證而倉促導入規制條款繼而誘發規范沖突，則需要進行反思，以改善電商平臺治理行為的規制機制、促進平臺經濟高質量發展。這一規定的規制初衷是防止電商平臺通過附加不合理條件的方式干涉平臺內經營者與其交易相對人之間的交易，因而其本質上旨在恢復和維護平臺內交易秩序，確保平臺的活力和效率。誠如部分學者所言，這一規定對規范電商平臺電子商務行為具有積極意義，通過設置相應的責任條款可以預防和制止電商平臺向其交易對象“平臺內經營者”附加不合理條件，因而被視為電商平臺“量身打造的義務性規定”。具體來說，電商平臺營業自由的邊界、自主決策的范疇以及自我負擔的能力等核心要素能否依據《電子商務法》第35條規定獲得相應的保障和救濟支撐，是考量這一規定正當性和合理性的重要指標。盡管《電子商務法》第35條試圖適用的范疇較廣，即但凡電商平臺不當“利用服務協議、交易規則以及技術等手段”增加交易相對人不合理負擔的情形，皆可成為第35條的調整對象，但第35條最終能否勝任這一規制目標則并非易事，其預設的規制功能從文本轉向實踐仍面臨諸多不確定性甚至是挑戰。
三是《電子商務法》第35條規定的適用范圍貌似明確但實際難以界定。第35條規范性質應隸屬于組織法范疇，但最終體現為規制性立法。在我國現行法律體系下，規制性立法的實施最終將啟動行政執法，與之相應的要求便是嚴格依法行政，必須具備法定依據、遵循法定程序，因而明確作為規制依據的相關概念和規范內涵則甚為重要。電商平臺在日常經營活動中根據平臺自身特點和提供服務的屬性來設計相應的“服務協議”“交易規則”或采取“技術”手段，是電商平臺日常經營活動的范疇，也是電商平臺作為市場主體所享有的經營自由的體現，但這種自由并非漫無邊際，而應依據權責效相一致原則來予以設計和框定。無論是“服務協議”“交易規則”還是“技術”應用，都只是電商平臺自我治理的工具選擇，其本身是中性的，并不天然具有損害市場競爭或侵害交易秩序的傾向，只是在特定情境中被濫用了才會觸發法律對其作否定性評價和禁止性規定，可見廓清規制條款的適用范圍是第一步。緊隨其后的是，不得利用的“服務協議”“交易規則”或“技術”等核心要件范疇需要明確；同時，“不合理交易條件”的合理限度何在，也要予以厘清。否則，這對規制性立法或規范的適用來說是難以克服的制度挑戰，將導致相應的制度設計成為擺設。
綜上來看，《電子商務法》第35條規定在實踐中時常被定性為電商平臺濫用市場優勢地位行為的規制條款，并強調這是對《反壟斷法》和《反不正當競爭法》規制電子商務領域限制競爭行為的補充性規范。這既是我國電子商務立法試圖對電商平臺治理予以規制存有的缺陷之處，也是因對該規定理解和解釋異化所致，使得原本就錯綜復雜而又充滿不確定性的電商平臺治理行為規制問題變得愈發撲朔迷離，因而有必要對電商平臺自治規制進行體系性優化，以更好地維護電商平臺自治效率與外部交易秩序之間的平衡、實現電商平臺最優化運行。
四、電商平臺自治規制的體系重構
電商平臺的有無與優劣，直接關涉平臺經濟運行質量和數字經濟發展走向，因而平臺治理顯得尤為重要。電商平臺治理并不簡單等同于規制，規制也不意味著要當然地創設“新”制度，唯有在平臺自治行為超越必要限度時方應從法律體系整體角度進行考慮，以尋求能夠進一步完善旨在保障平臺自治權的規制體系。
（一）電商平臺自治規制的理念重申
無論是就電商平臺自治來說還是國家對電商平臺的規制來說，其最終目的都是基本一致的，就是要恢復和維護電商平臺的意思自由，營造公平有序的競爭環境和平等合理的交易秩序，以激發和釋放電商平臺的積極性和創造性。意思自治是私法的精髓所在，對電商平臺來說則表示可以依據自身意思而行使相應的自治權：對內，能夠通過制定、修改交易規則來不斷完善平臺治理，提高平臺運營質量和市場地位；對外，能夠通過格式化的平臺服務協議來增加自身平臺內經營者數量、提高平臺市場地位。現行私法體系既是電商平臺享有自治權的法定依據，也是電商平臺行使自治權、實行自我治理的制度空間，其初衷在于通過賦權促使電商平臺在互聯網經濟環境下生成具有主體性、自主性和自律性的市場主體，因而此等制度背后的邏輯要求是電商平臺在依法享有意思自治、行使自治權的同時必須堅持私法的基本原則，在該原則的支撐和規范下能夠形成電商平臺自我治理、自我發展的自發秩序體系。
《電子商務法》在重申前述原則的同時更強調電商平臺“應當遵循公開、公平、公正的原則”，對電商平臺的治理更多地衍生出的是監管或者規制，即試圖通過諸如行政權力等公權力的作用來塑造和維護電商平臺正常運行的外部秩序。事實上，以行政權力為主導的監管制度或規制工具，對轉型經濟或互聯網經濟初期電商平臺生成與發展確實能夠起到塑造和推動作用，但僅有外力作用而無內生秩序保障下的電商平臺并非真正的市場主體，無法適應市場機制的作用或者說難以在市場經濟體制下求得生存和長遠發展，因而以私法來培育和催生電商平臺的市場主體意識并促使其自覺遵守法律、尊重市場規律顯得尤為重要。這就要求，電商平臺應結合私法品性和市場規律來明確其行使自治權所應堅持的原則。因此，無論是電商平臺自治還是對電商平臺自治的規制，都應遵循以下兩個方面的原則：
一方面是透明度原則，即電商平臺在治理實踐中應及時將對內治理規則和對外交易協議等內容公布于眾，以便相關交易主體知曉相應的游戲規則與結果。具體來說，為了確保電商平臺治理與交易的透明性，首先應做到規則透明，平臺治理規則、平臺服務協議、爭議糾紛解決等規則應予以公開且對其作相應修改時亦應及時告知并保證公開可查。此外，電商平臺應對其運營中的搜索結果予以公開標明，以明確是算法生成、付費排名還是與該平臺的關聯關系而備受關注等情形。但值得注意的是，盡管強調電商平臺應該堅持透明度原則，但實踐中這一原則無法從根本上解決平臺運營中相關主體之間的待遇公平問題，因而導入平等原則就很有必要。
另一方面是平等原則，即電商平臺對潛在的平臺內經營者準入機會均等、準入條件平等，對平臺內經營者的運營待遇平等。但這種平等并非簡單的形式上或外在條件簡單等同，而是要求在方法論上應更多地導入個案分析、實現實質公平，從而更好地發揮平臺及平臺內經營者的主動性和積極性，提高平臺運行效率和經濟效益。之所以一再強調電商平臺應堅持透明度原則和平等原則，是因為力圖通過私法制度體系來引導、規范和保障電商平臺能夠最大限度地實現意思自治，充分發揮其自治的積極性和有效性。因此，以私法保障平臺實現自我治理并促進其優化發展，就要求有與之相適應的私法作保障；否則就可能出現私法不健全、私權利不彰的問題，也就無法為電商平臺的健康發展營造良好的內生秩序。
（二）電商平臺自治規制體系的重構進路
通過私法賦予和保障電商平臺優化發展，與“市場經濟是法治經濟”的信條是一致的，即將作為市場主體的電商平臺融入市場競爭機制之中并通過私法規范與競爭規律共同作用來實現平臺經濟繁榮的初衷。然而，這并不意味著電商平臺行使自治權不受限制，其意思自治的外在行為理應有相應的邊界，而此邊界性規范內含于現行的制度框架之內并呈階梯性約束。因此，為確保電商平臺自治權有效行使、促進互聯網經濟健康發展，需要運用法律操作技術對現行制度框架下的自治規范進行合理的解釋和相應的適用優化：
一是傳統私法理念及其制度機制要求電商平臺必須理性行為，對自身的治理行為予以自我約束。私法旨在促進主體意識覺醒，培育和發展權利并以此來實現個體自身利益最優化，這與市場經濟條件下有限理性人的假設相契合，能夠從制度層面塑造和保護現代經濟增長中個體的權利意識和利益訴求。生成于市場經濟條件下并依私法獲得權利保障的電商平臺，雖有別于傳統個體的組織結構和經濟功能，但其底層的制度訴求依然是作為市場主體的基本權利能夠得到保障。電商平臺作為市場經濟的新生事物，在享有傳統私法所保障的基本權利同時，更應遵守私法所內嵌的基本原則，以使其能夠在符合法治邏輯和經濟規律的情形下獲得有效發展。平等自愿、誠實信用等原則要求電商平臺在自身治理過程中依法經營和管理好平臺設施，確保潛在平臺內經營者進入平臺從事經營獲得的條件，保障平臺內經營者各方面待遇相對公平的競爭生態和營商環境。在此原則規范和約束之下，作為體系化的私法制度對電商平臺的保護和約束也隨之展開，一方面賦予電商平臺積極權利，以鼓勵、引導和保護電商平臺健康發展，為平臺內經營者營造良好的競爭秩序和市場環境；另一方面同樣應強調電商平臺的消極權利，其本質則是要求電商平臺依法承擔相應的義務，平臺服務協議、交易規則等治理規則應當公開透明、平等而無歧視，且對前述規則應承擔解釋說明義務并承受不利后果。這是源自傳統私法對電商平臺的調整要求，以確保其在獲得充分發展空間的同時能夠有效保護其他經營者尤其是平臺內經營者的合法權益，從而營造良好的自我治理、自我發展的制度環境和平臺生態。
二是競爭立法對電商平臺自治行為的秩序規制。平臺經濟健康發展離不開電商平臺有效運行；而電商平臺有效運行須以自身意思自由得到保障為前提。意思自由不僅需要傳統的私法制度進行維護和規范，同時也需要競爭法來營造意思自由賴以存在的外部秩序環境。電商平臺享有私法保障的意思自治并根據市場機制設計對內、對外治理規則或交易規則，但這并不意味著電商平臺治理行為不受規制；相反，如果電商平臺沒有正當理由“利用服務協議、交易規則以及技術等手段，對平臺內經營者在平臺內的交易、交易價格以及與其他經營者的交易等進行不合理限制或者附加不合理條件，或者向平臺內經營者收取不合理費用”，則需要依據個案情況展開具體分析并適用相應的法律規范。對此，前文已經作出具體分析，強調應根據電商平臺的市場力量情況來考慮援引相應的法律制度并作相應的規制和救濟：若電商平臺具有市場支配地位，則當然適用反壟斷法；若電商平臺未形成市場支配地位，則轉向反不正當競爭法，尤其是《反不正當競爭法》第12條的兜底條款或者是《反不正當競爭法》第2條的一般條款。但由于電子商務領域被認為是平臺經濟的重要體現，具有諸多迥異于傳統經濟之處，因而在是否應當援引兜底條款或一般條款來規制電商平臺自治行為這一點上存有分歧。筆者認為，這種分歧只是對既有法律制度作淺層理解的結果，實際上通過法律解釋操作機制來合理解釋《反壟斷法》《反不正當競爭法》等制度規范，即可克服規制此類行為規范上的不足。可見，對電商平臺行為規制的思路需要更新，應更多地轉向法律解釋和規范適用層面的機制和技術完善，而不是動輒通過立法來創制所謂新制度來解決。
三是積極倡導私人訴訟制度在電子商務領域的應用。盡管電商平臺較傳統經濟中的經營者有諸多不同，甚至有不少學者強調其具有“私權力”，但這并沒有改變其仍是參與市場活動的私主體這一屬性，因而因其行為造成他人損失的，私人訴訟制度應是首選機制。其理由主要有兩個方面：一方面是無救濟便無權利，每個人都是自身利益的最佳判斷者和維護者，平臺內經營者也不例外。當遭受電商平臺附加不合理交易條件時，平臺內經營者可以在既有制度機制框架內提起訴訟維護自身權益，在個案救濟中矯正不合理行為、優化自身利益，可以彌補規制著眼于宏觀整體利益或秩序而留下的對私主體權益救濟不足的遺憾；另一方面是平臺經濟尚處于不斷發展演化之中，仍面臨諸多不確定性。私人訴訟通過雙方當事人之間的博弈和平衡可以為平臺經濟的發展提供救濟渠道和營造外部環境，而不至于像規制那樣懲罰性更強，從而給電商平臺更多的自我糾錯機會、獲取更好的發展空間。當然，強調在平臺經濟中倡導私人訴訟機制并不是要否定規制的作用，但相應的規制機制應當從法律體系整體角度出發，結合電商平臺行為的特點援引相關制度、完善相應機制，而非凡事“另辟蹊徑”、特別立法，其最終浪費公共資源，效果不彰。
結語
電商平臺在互聯網經濟中通常發揮著基礎設施功能，具有一定的公共產品屬性，因而對互聯網經濟至關重要。盡管我國互聯網經濟獲得了引人注目的發展，但我國電商平臺存在基礎技術薄弱、技術依賴性強等不足，且難以在短期內得到克服，因而我國互聯網經濟發展前景并不容樂觀。互聯網平臺經濟是生產力新的組織方式，是經濟發展新動能。這就要求通過充分發揮市場機制和法治體系雙重作用來激勵電商平臺健康有序發展，在現行法律框架下既要對電商平臺充分賦權、確保其意思自治，實現平臺優化發展，同時又應將其置于整個法治體系中予以考量、規范，對其超越權利邊界而擾亂市場秩序、侵害其他經營者和消費者合法權益的行為應依法予以規制。這是市場經濟應有之義，但規制本身不是目的，而是為電商平臺自我治理、自我發展營造良好的制度秩序和營商環境，因而對電商平臺自治行為的規制應持包容審慎態度，依法監管，給予電商平臺自我治理、自主決策、獨立經營以適當的空間，以使電商平臺能夠形成內生發展機制、促使互聯網經濟實現高質量發展。
《數字法治》專題由華東政法大學數字法治研究院供稿。專題統籌：秦前松
編輯：海洋