2021-06-30 16:46:52 來源：中國周刊
作者：郭春鎮 廈門大學法學院教授，本文來源：《華東政法大學學報》
人類的腳步已經不可逆轉地邁向大數據時代。大數據源自人們的日常生產生活，每一個網民、移動終端的使用者、數字設備的穿戴者甚至路邊的行人，都是大數據的生產者。與此同時，大數據也在以不同的方式反饋于人類，這既包括正向的反饋，即為社會成員提供更好的公共物品，也包括反向的反饋，即以可見或不可見的方式窺探個人私域，進而能夠更深入地介入個人生活、監控個人行為。不管是從大數據的產生還是從其應用來看，個人信息都是大數據最重要的組成部分，且個人信息與個人的身份、行為和隱私直接相關聯，因此需要被“認真對待”。如何平衡信息處理者與大數據生產者之間的利益，如何合理分配數據資源及與之相關的成本、收益，以及如何調整大數據提供的公共服務質量和個人信息與隱私保護之間的張力，是大數據時代必須面對的正義問題，數據分配正義由此成為我們無法回避的時代問題。
一、古典分配正義的延伸
正義是法治的底色與追求目標，針對正義的意涵，卻存在著多重乃至紛亂的闡釋。但不管法律文本的內容如何，用何種方式、方法對其進行理解和解釋，法律的實施者無不將正義視為法律的根本與核心價值。在對正義目標形成共識的基礎上，鑒于人們審視、理解的立場和方法不同，需要不斷追尋正義自身的內容與意涵。分配正義是正義的一種類型，亞里士多德最早對分配正義做出經典闡述。在亞里士多德的正義理論框架中，分配正義和矯正正義共同構成了具體正義，不同于“所得與所失數量上平等”的矯正正義，分配正義更強調和注重“榮譽、錢物和其他可析分的共同財富的分配上（這些東西一個人可能分到同等的或不同等的一份）的公正”。時代的發展與不同時代學者關注點的變化，使得分配正義呈現出多立場、多視角和多層次的內涵，有的立足于法律規范，將包括分配正義在內的正義視為上位規范獲得正當性來源的規范支撐；有的立足于社會整體功效的最大化，將正義視為用最低的成本獲得最大收益的制度安排和運行結果；有的立足于價值理念，將正義視為實現人的權利與尊嚴的制度與實踐，等等。
分配正義的主體和內容隨著時代的發展而延伸。分配正義內在蘊含著平等與區別對待的雙重含義，前者要求同樣的人受到同樣對待，后者要求按照一定的標準進行區別對待，如按照貢獻或付出合乎比例地分配利益。盡管亞里士多德的分配正義觀為后續的分配正義理論發展奠定了基礎，但其在現代社會的局限也日益突出。一是他主張按照身份等級分配榮譽和官職，區分男人、女人和奴隸，強調他們在能力、貢獻和德性方面的差異，并主張根據這些差異進行區別對待。當然，在其所處的時空中，這種觀點有其普遍的可接受性。二是他所主張的分配正義涉及在其成員中分配財富、榮譽和官職等“正向”的“東西”，但對“必要的負擔”與責任的分配則語焉不詳。在他所處的時代，奴隸群體承擔了很多“負向”的“東西”，另有一些在現代人看來是“負向”的或被視為負擔性的東西，如保衛城邦或無薪擔任公職并提供公共服務等，在當時則可能被視為榮譽甚至是福利。但在權利和義務、利益和負擔劃分明晰的現代社會，我們對分配的“正向”和“負向”的東西有了更廣泛的理解，能夠在社會成員之間合理分配彼此之間的權利、義務以及風險。
二、地方化與動態化的分配正義
分配正義及其實現是一個普適的論題，它在任何時空中都會和主流的價值觀相關聯，并共享一些理論基礎和內容。但是，如果我們不是靜態僵化地對待分配正義這一具有直接現實性的理論問題，就會發現它具有地方化和動態化的特征。
（一）地方化的分配正義
分配正義是一種直接關涉公權力并主要通過公權力的分配來實現的正義，在這個意義上，它是“政治的故鄉”。分配正義體現的是“應得”，即“人人各得其所得”，這種“應得”狀態，被贊美為“一般人的心智所能設想出的正義理想最為清晰且最有力的形式”。可以說，交換正義強調對商品進行等值或等價交換，依據客觀或主觀的標準對商品進行賦值，然后基于個人的自由意志做出是否交易的決定，整個交易過程充滿了個人主義色彩，洋溢著意思自治的氣息與活力。而分配正義則超越了“看不見的手”和私法上主體間的平等關系，它的實現有賴于作為公權力的第三方（尤其是國家）起到的決斷性作用。公權力通過“看得見的手”，對資源、風險、收益、權利、義務、責任、機會、負擔等各類事項進行分配，并在這一過程中以或隱或顯的方式體現出“權力—支配”關系。因此，分配正義實現的過程是“公法關系藉助外在目的以達到特定分配目標的政治性法律實踐”。
對公權力的不同態度，在一定程度上影響了公眾對分配正義的理解，這意味著分配正義會隨著公眾態度的變化而呈現出“地方性知識”的特點。在西方談到分配正義，往往無法回避羅爾斯對正義的論述。盡管他謙遜地將自己的正義觀稱為“一種正義理論”（A Theory of Justice），但謙遜的表達隱藏不住他的理論雄心。他試圖超越容納了功利主義的自由主義和分析實證主義，把正義從道德普遍主義拉回到政治領域，把一個關于良好秩序的社會正義延伸到全球化場景中，在“光復”自由主義理論疆域的同時，調適自由至上主義和社群主義之間的關系，這使得他的正義理論在西方學術界穩居“主流”地位。面對西方社會對自由主義的種種質疑，羅爾斯的正義理論努力回應社會問題，在強調平等這一傳統價值的前提下，他主張通過“最大最小化”原則實現對弱勢群體的關懷，以回應資本主義社會發展到壟斷階段后面臨的弱勢者保護的理論化難題。面對自由至上主義者和功利自由主義對自我的神化，羅爾斯的正義論在堅持將某些價值作為“基本物品”的同時，對更多的價值采取了“均衡論”的立場，在他的理論框架中，諸種價值之間存在相互調整乃至置換的可能性，而不是將自治或自我決定推向神壇。因此，羅爾斯的正義論一方面回應了自由主義所面臨的根本理論問題，另一方面根據社會發展變遷，在現實關照的基礎上對其進行了體系化建構。羅爾斯延續了社會契約論的基本立場，在論述如何基于公共理性建構正義的同時，將公共理性與國家對個人選擇的干預相對接，這體現了他對公權力審慎而又有所期待的態度，而這離不開立足于個人主義的自由主義對待公權力警惕乃至“對抗”的立場。
相對而言，我國公民對待公權力的態度則有所不同，這種態度主要體現在我國法律的表達和實踐方面，尤其是在我國憲法的人權條款中。憲法是公意的體現，是在全體公民個人偏好與選擇整合基礎上，發生“化學反應”之后凝練而成的體現公共理性的公共意志。“國家尊重和保障人權”這一表述充分體現出公民希望公權力“有所為有所不為”的態度。在表達形式方面，西方國家憲法在公民權利部分通常以“負面”形式進行表述，權利條款的主語通常為憲法權利，謂語和賓語部分是“不受”“侵犯”之類，體現出憲法權利的消極防御權能。而我國人權條款的主語則是“國家”，并通過正向表達的方式，體現出國家對待人權消極與積極的雙重態度。表達方式的不同，意味深長但真切地體現出了公民心目中的國家角色。在這個意義上，我國公民對公權力的期待不限于節制和自律，還期待公權力在該“尊重”的時候要尊重，即此時國家要有所不為，不得侵犯個人自由。在該“保障”的時候要保障，即此時國家要有所作為，不僅要對侵犯人權的行為加以制止與懲治，還要在公民難以或不能實現人權的時候采取措施、提供物質條件或其他幫助，助力其人權的實現。此時，公民對公權力的期待，不是自由至上主義者心目中的“夜警”，也不是立足于自由主義的福利主義者所期待的“警察國家”，而是一個“有為”政府（廣義的政府）。
如果說“有為政府”是公民對公權力的定位與期待的話，那么它的產生一方面立足于傳統中國對公權力的尊重乃至崇拜，另一方面立足于社會主義制度下國家權力在運行中直接或間接影響公民生活各項事務的事實。在中國古代，百姓將地方政府官員稱為“父母官”并希望他們能夠以家長對待子女的方式對待自己，這使得中國民眾對于政治權力既無上尊崇與服從又充滿政治期待。新中國成立后，社會主義政府將權力及與之相伴的管理和服務延伸到“村”這一國家的毛細血管，并通過“精準扶貧”“鄉村振興”等舉措滿足人民對美好生活的向往與追求，這些都體現了中國場景下公眾和公權力之間的親善關系，不同于西方公民與國家的對抗、限制關系。時至今日，新時期的公權力既要有所作為，又要被“關在籠子里”，還要與社會主義市場經濟背景下政府在資源生成與分配方面所發揮的作用相結合，這些共同構成中國特色社會主義的“有為政府”+“有效市場”模式。這意味著國家在進行資源分配的時候，既要考慮市場的力量，把市場作為資源配置的決定性因素，又要有所作為，在對成本、收益等各種正面和負面的資源進行配置時，在尊重效率的基礎上，力求實現分配正義。此時，很多資源的分配，可能會超越純粹依靠市場作用或當事人的意思自治，在考慮公眾的價值偏好或國家“共同善”的價值取向的前提下，基于分配正義進行配置。
（二）動態化的分配正義
對公權力的態度和認知主要影響由什么主體來實現分配正義，而時空的轉換和情勢的變更則會影響分配正義的內容，在這個意義上，分配正義是一種動態的正義。在中國場景下，分配正義的變遷尤為明顯，甚至在某種程度上堪稱劇烈。計劃經濟時期注重和強調平等的分配正義，在改革開放之后迅速變為“效率優先、兼顧公平”，在社會主義建設新時期則轉變為“堅持在發展中保障和改善民生……促進社會公平正義”“讓改革發展成果更多更公平惠及全體人民”“不斷滿足人民日益增長的美好生活需要，不斷促進社會公平正義”。相較于西方發達國家自工業革命至今近三百年時間分配正義觀念的演變，新中國對分配正義的理解演變被“壓縮”在新中國成立以來至今七十余年的時間里；相對于西方發達國家可以通過剝削壓榨殖民地以實現自身經濟發展，并進而影響政治博弈和對分配正義的理解，新中國只能憑借自身的勤儉節約、艱苦奮斗，在不同的發展階段生發出對分配正義的不同理解和偏重。此外，羅爾斯正義論所探討的分配正義問題是在具有較高經濟發展水平的國家內如何“分蛋糕”的問題，而中國仍是發展中國家，還在繼續“做蛋糕”的階段，因此所要考慮的分配正義問題是如何在“做蛋糕”的過程中“分蛋糕”。
在中國，動態的分配正義是一種融合底線思維和差序分配的分配正義。就財富分配而言，平等分配（equity）、按成果分配（merit）、按需要分配（need）和按效率分配（efficiency）等分配方式，分別代表四種對分配正義的理解，日常生活中人們都在不同程度上運用這四種分配方式。經驗研究表明，在類似“無知之幕”的背景下，羅爾斯式的最大最小化原則的支持率最低（1%），也很少有人選擇最大化平均收入（12%）或效率最大化原則（9%）。相反，獲得壓倒性多數支持的（78%）是設置了最低標準的個人收入最大化原則，不同國家的研究結果都支持這一結論。這體現了在世界范圍內，最具可接受性或最被偏好的分配方式。這里的個人收入最大化原則，實際上是一種按投入所產出的成果分配，其所對應的詞匯“merit”的直譯是“功績”或“長處”，是立足于功利主義的功效進行衡量的分配方式。當然，這一功效既包括主觀方面也包括客觀方面，客觀方面體現為常態意義上能夠用金錢衡量的價值，主觀方面則體現為那些難以用金錢衡量的包括共同善、公共理性和情感的主觀性價值。按成果分配并不等同于按勞分配，因為成果中除了凝聚有一般人類勞動外，還蘊含著資本帶來的收益。
“同情心”（同理心）和“無知之幕”為動態的、融合底線思維和差序分配的分配正義提供了理論支撐。財富分配是一種“正向”的價值分配，其所適用的分配原則未必適合引申至成本、負擔等“負向”事物領域。但是，如果借用“同情心”（同理心）和“無知之幕”兩個理論工具，或許可以降低將“正向”領域的分配原則延伸至“負向”領域的理論難度，增強其理論說服力。同情一詞的希臘詞根由“syn”和“pathy”兩部分構成，“syn”在希臘文里蘊含著“共在”和“分擔、分享”的雙重含義，而“pathy”在希臘文里是“苦難”的意思。因此，“sympathy”在希臘文里是分擔苦難而不是分享幸福。休謨著作里的“sympathy”不是簡單的憐憫，而是一種基于社會交互性而產生于個體之間的常識性情感，正是由于它具有社會性、交互性和常識性，因此它可以使得具有個性化的道德判斷基于主體間性而成為客觀化的判斷，并由此具有成為普遍道德規范的可能性，并為道德學派所面臨的難題提供邏輯解答。只要生活世界和現實生活有重合，就可以基于這種重合建構共同的邏輯語言，然后通過邏輯語言的交往、漸變的溝通，產生基于同情的道德。在這個意義上，同情心確實會引發仁愛和正義這兩種最基本的人類情感，前者使我們以同情去感受他人的幸福，后者使我們以同情感受他人的苦難，這種情感積淀下來就成為今天我們身上的正義感，并成為兼容“禮”和“法”的制度基礎。也正是在這個意義上，一些學者將廣為人知的《道德情操論》稱為“道德情感論”。“無知之幕”雖然是一個現實中不可能存在的思想實驗，但它卻是一個有價值的理論工具，并構成了羅爾斯正義理論的邏輯起點。在“無知之幕”（veil of ignorance）遮蔽下的“原初狀態”中，理性個體在信息匱乏的條件下，根據一般利己但也有限利他原則對基本的社會結構與秩序進行設置。人們在設置的過程中往往不清楚自己的身份和天賦，對宗教信仰和個人歷史也一無所知，或者套用一句最為簡潔明了的話：“不知道自己是誰”。這就排除了個人身份信息對其選擇與偏好的影響，在這個意義上，每個個體都是社會設置的“旁觀者”，這個“旁觀者”，更像是一種公正的理念或者正義的化身，且這種理念和化身不是虛構的，而是建立在深刻的人性基礎上，與人性的“趨利避害”實踐息息相關。這種相關性不僅意味著每個人都有同情能力，都能夠在相似的情境下“心有戚戚”，還意味著每個人都可以憑借義務感或一般規則，在自愛之心的作用下秉持無偏私的立場，進而在任何場合與時刻都能實現心理與行為的合宜性。
總之，在無知之幕和同情心的介入下，滿足底線要求的差序分配就有了普遍適用性。它不僅能夠包括權利和收益等“正向”事物，還能夠把義務與成本等“負向”事物納入分配正義中。必須強調的是，就像最低工資制度下最低工資也會不斷變化一樣，這里的底線也不是固定不變的。如何配置由資本帶來的收益和由一般人類勞動帶來的收益，不僅受到政策和法律的影響，還會隨著經濟的發展、社會的變遷和人們心理期待的變化而變化。在這個意義上，按成果分配是一個相對穩定但動態發展的過程。動態的底線要求和動態的按成果分配，使得分配正義在一定程度上是不確定的。但從一個現實的時間節點去觀察，不僅能夠通過對比不同歷史節點的分配狀況得出可預測的分配底線，還能立足于其所處的歷史時期與產業發展狀況、國家經濟發展戰略，確定按成果分配的大致范圍。此時，可預測的穩定與動態，是分配正義的顯著特征。
三、個人信息保護的中國場景
盡管在特定的歷史時期，有反全球化的思潮和相應的制度行為，但全球化的趨勢與行為仍難以逆轉。與長期存在并繼續發展的全球化對應的，是所謂一般法理學的研究。盡管對一般法理學定位仍存在一些紛爭，但“一般性”“抽象性”“普適性”仍是其顯著特征。強調和注重一般法理學當然是值得肯定的事情，但這并不意味著將眼光對焦中國場景就不是“一般的”，甚至恰恰是對典型中國問題的思考和研究，才更具有特色，并可能從中抽象出更具有一般性和普適性的命題與規范。在這個意義上，國外的理論與制度更多的是研究中國問題的注腳，對包括個人信息的分配正義在內的所有中國問題的研究，則更有可能提煉或凝聚出一般法理學的理論命題和與之相對應的制度設計。因此，中國場景成為討論法學問題的前置性條件。
（一）個人信息保護的大數據背景
分配正義不僅具有“地方性知識”色彩，還隨著時空的轉換和情勢的變更而動態變化，這使得中國場景下的分配正義之界定和踐行充滿了復雜性，大數據時代的來臨更是進一步加劇了這種復雜性。與通過抽樣調查、實驗研究等小數據技術探索事物之間的內在聯系、邏輯脈絡不同，大數據研究和應用超越了小數據時代的“選擇性局限”“抽樣主觀性”等不利因素，通過對規模巨大的數據資源進行研究，把文字、圖像、音樂等信息轉化為邏輯數字，并通過基于大數據的人工智能進行一般化處理，進而用于識別、推理、預測和規劃等。大數據來源非常廣泛，如信息管理系統、網絡信息系統、物聯網系統、科學實驗系統等。其中網絡信息系統涉及電子商務、社交網絡、社會媒體、搜索引擎等，這些都與個人信息直接相關聯。物聯網系統通過“萬物互聯”將信息從人與物之間延伸到物與物之間，而這都需要個人信息的“喂養”才能打通物與物之間的筋脈。在大數據時代，個人信息匯集而成的數據，直接關涉個人隱私、產業發展、國家與社會治理甚至是國家安全。與個人信息和數據相關的利益、權力、權利和義務如何配置，日益成為現代社會面臨的重大難題。如何將它們進行合理配置甚至進行“法律編碼”進而發展成為具有約束力、體現分配正義的規則，且這種規則能夠兼容與整合公民對公權力的預期、對分配底線和差序分配的容忍度，就更值得深思與探究。
在思考大數據時代個人信息的分配正義時，我們需要將風險社會的深度不確定性納入考量范圍。這種不確定性，與可預見、大概率、影響巨大的“灰犀牛”和出乎意料、小概率、影響巨大的“黑天鵝”，既有相似性、相關性，也不完全相同。風險社會的不確定性兼具“灰犀牛”與“黑天鵝”的某些特點，是一種“可知之未知”的不確定性。首先，這種不確定性，不同于“灰犀牛”和“黑天鵝”影響巨大的特點，它的影響可大可小，大到發生徐玉玉這樣戕害人身財產的后果，小到一個騷擾電話。其次，這種不確定性可預見且大概率出現，人們往往能夠預知其個人信息會在網購、安裝新APP、處置快遞單據等活動后大概率泄露，但對于這些個人信息將會流向何處、會對個人產生哪些影響則難以預料。泄露事件發生后，其產生的原因和機理或許可以通過回溯得到發現和解釋，但問題的產生則幾乎難以避免。因此這是一種可預見、大概率、影響不確定、事后可解釋和預測，且僅憑個人能力無法避免的不確定性。如果要比喻的話，可以將這種不確定性稱為“流感”。眾所周知，流感不同于生活中常見的感冒，是一種傳播性很強的疾病，每年都會暴發，但在病毒是否變異及變異的程度、暴發的范圍、對健康的影響等方面，均存在很大的不確定性，因而該特性恰恰與個人信息所面臨的風險相類似。
由此，在面對與個人信息相關的利益、權力、權利和義務分配時，需要解決的是分配正義在大數據時代交疊纏繞的“新”“舊”復合問題。一方面，我們需要面對分配正義的地方化和動態化這一傳統內容，這涉及傳統意義上個人自由與公權力的關系、分配正義的底線和差序分配等問題。另一方面，我們也需要面對新時代的新問題，即大數據時代風險社會中深度不確定性對個人信息相關權利和義務、成本與收益分配的影響問題。
（二）個人信息保護的中國場域
大數據是我們當前所處的、可以直接與鮮明感受到的時代背景，也是當前世界范圍內廣泛存在的背景，是包括中國、亞洲其他國家、歐美乃至非洲國家都身處其中且必須面對的背景。僅關注這一普遍存在的背景而忽略個人信息問題所處的時空場景，忽略其地方化的特點，仍無法對中國個人信息保護中的分配正義進行深入理解并在此基礎上進行制度性應對。
分配正義的“地方性知識”色彩意味著分配正義在不同的時空中呈現出不同的面目。從不同的角度看中國的歷史傳統，可以得出不同的結論，并可以通過海量的政治、經濟和社會案例予以證明。在這個意義上，對歷史傳統的任何斷語都存在管窺蠡測之嫌。即便如此，仍可以從歷史進程中窺得全豹的影跡或某些根本性的特征。其中最重要的特征之一，或許就是歷史上公眾對公權力的非對抗關系甚至是對公權力良善行為的期待，由此形成在官方看來的“水舟關系”和百姓角度的父母官情結，并在雙方合力下形成“朝為田舍郎，暮登天子堂”的合作和共贏關系。為了維系這種關系及其中的意識形態，甚至有學者提出以“禮樂政治”為核心構建官民關系，更有官僚總結出維系此種關系的“海瑞定理”。自中國共產黨成立以來，黨員干部與百姓在長期的革命和建設過程中逐漸形成了“魚水關系”。這種政治上的親密關系符合中國共產黨的初心和使命，以及其對“依法執政”的要求，這使得黨全面領導下的公權力機關與公民之間，存在互相信任、互相依存的合作型關系。因此，在設置關于個人信息的分配正義制度時，應充分尊重這種公民對公權力機關的信任，公權力機關也應充分自律，以回應這種信任，積極承擔對個人信息的尊重和保護義務，并采取措施積極有效地履行這種義務。信任可以減少和降低信息交流成本，并在此基礎上降低交易成本，這種信任無論對于公權力來說還是對于公民個體來說都是一種正向收益。我國正處于經濟發展的“新常態”階段，提升經濟發展的質量和“做大蛋糕”的現實需求，使得維系這種信任、降低“做蛋糕”的成本尤為必要。在這個意義上，不同于西方公權力和公眾之間的不信任和對抗關系，我國公權力和公眾之間是一種信任與親善關系。這種信任與親善關系既有助于“做大蛋糕”，也有助于在權力與職責、權利與義務分配時，通過協商和對話為地方性和動態性的分配正義提供場域和基礎。
基于中國這一場景的地方性，關于個人信息的分配正義相應地應當圍繞“信任”展開，這主要體現在規制者和享有公權力的信息處理者之間、享有公權力的信息處理者和信息主體之間的權責利分配上。享有公權力的信息處理者應以自律、負責任的態度對待這種信任，尊重法律和道德底線，積極采取各項措施以有效保護個人信息。出于社會治理或公共服務的需要，有些黨政部門需要收集個人信息和數據，這是實現國家治理體系和治理能力現代化不可或缺的。這些信息和數據，可以有效提升國家貫徹其政治決策的能力，具體表現為其強制能力、汲取能力、濡化能力、認證能力、規管能力、統領能力、再分配能力和吸納與整合能力的整體性和綜合性提升。基于這些數據信息而形成的大數據，有助于政府部門采取針對性規制、精準治理，或者為信息主體或行政相對人提供精準服務。在規制、治理和服務的過程中，逐步建立、健全和完善治理能力并推進治理體系的現代化。但治理能力和治理體系的現代化，需要公權力機關在追求能力提升和制度健全的同時，做好權力的克制和自律。這突出體現為非必要不收集個人信息、對已收集的個人信息采取有效的安全措施、禁止并預防利用所收集的個人信息尋租、在非公共安全的情況下克制基于個人信息的非服務性創新。
首先，非必要不得收集個人信息。個人信息與人的尊嚴直接相關聯，這既體現為我國《民法典》將個人信息與隱私權相并列，置于人格權編內，也體現為個人信息與憲法“國家尊重和保障人權”直接關聯，是人權的內在組成部分。尤其是個人信息中的“私密信息”或“敏感信息”，在生活中是人的尊嚴的情感體驗，在法律上是人的尊嚴的規范表達。在很多場景下，即便是要求當事人提供出生日期或身份證號碼，就足以引發其被冒犯的感覺，因此公權力機關在收集個人信息時應特別審慎，若無法律依據不得收集個人信息。即使是為了履行職責而收集個人信息，也不應超出履行法定職責的必要。其次，堅持守法底線，沒有法定事由或當事人許可，禁止轉讓個人信息甚至利用所收集的個人信息尋租獲利。我國《民法典》第1038條、《個人信息保護法（草案）》（以下簡稱《草案》）第24條和第36條都規定了未經當事人同意不得向他人提供其處理的個人信息，這對維系收集個人信息的公權力機關和信息主體之間的信任關系至關重要。信任是建構司法公信力、執法公信力，甚至是執政合法性的基礎。一旦公眾對公權力機關產生不信任感，重構信任將會極為艱難，當這種不信任感積累到一定程度，不僅會影響我國公權力和人民之間的“魚水關系”，甚至還會影響政權的合法性和穩定性。因此公權力機關應極為慎重地對待個人信息的處理行為。再次，購買第三方服務時應慎重盡職。由于技術能力和執法資源的限制，公權力部門有時需要通過招標采購第三方服務，借此來降低行政成本，提高行政運行效率，同時減少自身尋租的可能性。但在購買第三方服務時，若涉及個人信息處理活動，公權力部門應當在堅持合法律性的前提下，做好合規管理，并通過合同或其他形式確保個人信息不被第三方濫用。同時，公權力部門還應在技術層面采取安全預防措施，避免因技術漏洞而使個人信息被竊取或泄露。由于技術總是處于不斷發展和升級中，最初的安全措施會隨著技術進步而不再確保安全，此時需要對安全措施升級換代，確保個人信息處于安全狀態。當然，“道高一尺，魔高一丈”，任何機關或個人都無法百分之百地確保個人信息安全，但信息處理者至少要秉持一個負責任的善良管理人的標準。最后，對于個人信息泄露或被竊取的現象，需要構建制度化和體系化的追責機制。我國《民法典》第四編人格權編規定了信息處理者的義務和責任，但其基本法律屬性使得公權力機關需要通過更進一步的制度安排來落實這些內容。《草案》在第五章規定了個人信息處理者的義務，在第七章規定了法律責任，但條文的意涵、條文之間的邏輯關系仍有待進一步厘清，條文的可操作性及與《民法典》《網絡安全法》等法律的協調性仍有待改進。
四、多主體間的分配正義
傳統與現代、經典問題與時代特色，使得個人信息的分配正義問題糾結纏繞成團，但現實的需求又使我們不得不力圖抽絲剝繭，嘗試對不同種類的權益、職責和義務進行劃分，立足于中國這一“地方”場景，對所涉及的公權力、個人信息主體和信息處理者這三大類主體之間的關系進行界分與厘清，同時注重“動態化”特征，立足于底線思維對如何恰切地差序分配進行衡量。
在事關個人信息的權利義務或成本收益的分配中，至少涉及信息主體、信息處理者、規制部門三類主體。在相關的法律文本中，這三類主體都有對應的稱謂。比如，信息主體在《民法典》和《草案》中都被稱為“自然人”。信息處理者在《草案》中被稱為“個人信息處理者”，而在《民法典》中則被稱為“信息處理者”，這種表述的差異源于《草案》中還涉及國家機關的個人信息處理活動，這些國家機關也被列入廣義的“信息處理者”中。此外，“組織實施統計、檔案管理活動中涉及個人信息”的各級人民政府及其有關部門（《草案》第68條第2款），雖然不直接適用《草案》，但亦應屬于廣義的“個人信息處理者”范疇。規制部門在《民法典》中被稱為“國家機關、承擔行政職能的法定機構”，在《草案》中則明確指出“國家網信部門和國務院有關部門”為履行個人信息保護職責的部門，前者“負責統籌協調個人信息保護和相關監督管理工作”，后者“依照本法和有關法律、行政法規的規定，在各自職責范圍內負責個人信息保護和監督管理工作”，此外，還包括“縣級以上地方人民政府有關部門”。
與個人信息相關的公權力具有雙重屬性。一方面，享有公權力的某些部門扮演著信息處理者的角色，這些部門為履行法定職責而從事個人信息的收集、存儲、使用、加工、傳輸、提供、公開等處理活動。另一方面，享有公權力的某個或某些部門扮演著規制者的角色，對依法享有個人信息處理權的行政主體和依法或依合同享有個人信息處理權的民事主體進行規制。因此，在個人信息處理活動中公權力主要對應著兩種關系：一種是作為享有信息處理權的行政主體與行政相對人之間的關系，另一種則是作為規制者的行政主體與作為個人信息處理者的行政相對人之間的關系。在大數據及與之相關的風險場景下，面對“可知之未知”的風險，分配正義要求在這兩種關系中對事關個人信息的權利義務、成本收益進行合理分配。
個人信息的分配正義主要存在兩組關系之中。關于個人信息的分配正義涉及規制者與信息處理者、信息處理者與信息主體、規制者與信息主體之間的兩兩關系，但實際上，分配正義主要體現為信息處理者與規制者之間、信息處理者與信息主體之間的關系。這是因為，規制者和信息主體之間的關系并非直接相關，它們之間的關系更多地體現為規制者行使公權力對信息處理者的行為進行規范、約束和治理，進而實現分配正義。
（一）信息處理者與規制者之間的分配正義
信息處理者主要有兩種，一種是為了提供公共服務而處理個人信息的公權力享有者，另一種是為了牟利而處理個人信息的市場經濟主體。就規制者與第一類信息處理者的關系而言，兩者都是基于其公共職能而行為，目的都是為了維護和保障公共利益、實現共同善，在某種程度上都是為了把可用于分配的、作為公共產品的“蛋糕做大”，進而在當前中國場景下實現分配正義。易言之，規制主要有兩項目的，一是“做大蛋糕”，二是維護信息主體的安全。規制就是維護個人信息安全，促使信息處理者依法處理個人信息，并在此基礎上提供盡可能多的精準服務。規制者在履行自身職責的過程中依法從事監管活動，通過對法律責任的追究促進盡職履責，并做好安全保障和公共服務工作。
從個人信息中蘊含的利益來看，與規制者和第一類信息處理者相關的利益主要是社會公共利益和國家利益，以及這些利益凝聚而成的共同善這一價值。在萬物互聯時代，“六度空間”理論已經無法描繪人與人之間的密切關聯，而這種關聯在很大程度上源自藉由個人信息而形成的鏈接。這種關聯不僅體現了人與人之間的關系，還能經由數據挖掘創造出這種關系的正外部性。這種正外部性主要體現為與個人信息相關的社會公共利益和國家利益。前者意味著通過對這些數據的分析和挖掘，政府部門可以洞察民生需求、科學制定各種政策，學校和科研機構可以提高教學水平和科研質量，醫療部門可以提升醫療技術、完善醫療管理，等等。在新冠肺炎疫情全球泛濫、國內疫情形勢一波未平一波又起的今天，個人信息的比對挖掘和后續開發對于疫情防控極端重要。后者意味著數據挖掘比對不僅有助于推動國家治理能力和治理體系的現代化，還有助于維護國家安全和數據主權。由此，規制者對信息處理者的有效規制，可以促進國家安全和數據主權這種國家利益，并使我國所有公民能夠享有這種國家利益的衍生品。
如果說規制者和第一類信息處理者面對的是如何將包括公共利益、國家利益在內的“蛋糕做大”的問題，那么規制者和作為市場主體的信息處理者所面對的問題則既涉及如何“做大蛋糕”也涉及如何“分蛋糕”。作為市場主體的信息處理者通過對個人信息進行挖掘和利用，可以促進經濟發展、提高政府收入進而使得政府有更充裕的稅收用于提高服務公眾的能力和水平，使得公眾能夠分享經濟發展的成果。在這個意義上，用好個人信息、充分發揮其有利于經濟發展和進步的作用，涉及“做大蛋糕”的問題。同時，這些個人信息的占有、使用、收益和處分，也涉及“分蛋糕”的問題。在信息主體和信息處理者之間如何確定個人信息的權屬、如何在確權時尊重當事人的意愿和公共利益、是否允許個人信息流轉、如何對個人信息流轉進行規制、如何在流轉時確保信息主體的隱私與安全等，都涉及成本收益權衡下的“分蛋糕”問題。
規制的含義是立足于公權力，通過制度安排和行政行為進行“調整”，它不拒絕命令——服從式的行政監管，也不拒絕合作式監管。規制者在規制的過程中兼具服務者和促進者雙重角色，并需要基于這些角色推進問題的解決或現狀的優化。相較于第一類信息處理者，作為市場經濟主體的第二類信息處理者更具有創新性、創造力，規制者應在堅守合法律性底線的基礎上，通過制度安排和行政行為，促進經濟創新，把由個人信息凝練而成的大數據作為新的生產資料加以合法有效地利用，使其融合進推動經濟高質量發展的動力機制。
（二）信息處理者與信息主體之間的分配正義
把合同自由與分配正義之間的張力與紛爭視為法律問題中的“經典劇目”是富有學術穿透力的論斷。不過，除信息處理者在收集個人信息時涉及基于合同自由的“知情同意”條款外，個人信息領域的分配正義還涉及技術與社會心理問題，需要把匿名化、分配正義與心理底線一起納入考量范圍。
首先，信息處理者在處理個人信息時，應在實質知情同意的基礎上對其進行柔韌化處理。這種處理方式既能充分尊重信息主體的知情同意權，又能兼容各類處理機制，促進經濟發展和公共利益的實現，進而推動數據市場的開放與競爭，并在此基礎上實現分配正義。知情同意制度的目的，是尊重人們的知情權與基于自由意志的自我決定權。但現有的規制知情同意的規范條文和合同條款，過于關注形式上的告知和同意，在外觀上落實了知情同意，但往往有意無意忽略其制度目的，甚至刻意以形式取代目的。因此，有必要通過強化信息處理者責任的方式對知情同意進行柔韌化處理，在語言表達的方式、權利義務風險陳述的風格及規范依據的枚舉等方面以便于信息主體理解的方式進行，使得個體能夠做出理性的決定。此時，實現分配正義，意味著讓信息處理者承擔更多的義務與責任，對相對弱勢的信息主體進行傾向性保護。同時，還要基于場景形成多樣化、情景化的權益安排，以便信息處理者在衡量隱私風險后對個人信息進行差異化處理。知情同意制度滿足了信息主體的知情與自我決定權，但若僵化地堅守這一制度，也會給數據的充分利用、大數據經濟的發展、社會治理帶來不便。這是因為，如果每次在處理個人信息時都要進行告知并獲取同意，一是隨著時空和場景的變化，告知難以到達信息主體，二是反復乃至頻繁的告知，會浪費大量的時間和金錢成本。有觀點認為，若信息處理者在使用、加工、傳輸、提供甚至轉讓所收集的個人信息時，尊重個人信息收集的最初場景，其后續傳播及利用不超出原初的情境脈絡，可視為不構成對信息主體知情同意權的侵犯。這種場景脈絡難以通過列舉或概括的方式進行表達。若出現糾紛，可以基于社會生活經驗，通過個案或個案類型化的方式予以解決。在糾紛解決的過程中，《唐律疏議》中的“舉輕以明重”和“舉重以明輕”原則能夠為糾紛的解決提供方法論的指引。這種場景模式“根據具體場景中的風險評估采取差異化保障措施，變信息處理前的靜態合規遵循為信息使用中的動態風險控制，在提升個人信息保護實效性的同時大幅減輕企業負擔，助力數據開發與數據保護的雙贏”。因此，可以考慮以合同和交易機制為中心構建場景化的個人信息制度，一方面能夠兼顧個人信息問題在不同時空語境中的具體特性，另一方面也能夠使監管要求借助于對格式合同的集中審查和對合同爭議的分散裁判，以期獲得更有效的落實。
其次，恰當理解和運用匿名化技術。信息處理者能夠基于柔韌化處理的實質性知情同意合法收集各類個人信息，這些個人信息只要不超越收集時所處的場景脈絡就可以不經再次告知而進行后續使用、加工、傳輸、提供等處理活動。一旦個人信息的后續處理超出了收集時的場景脈絡，信息處理者要么需要重新取得信息主體的知情同意，要么應對個人信息進行匿名化處理，否則將構成個人信息的非法處理。在大數據時代，個人信息凝聚而成的數據不僅是重要的治理資源，政府部門可以基于此進行精準治理，還是重要的經濟資源，信息處理者可以基于此進行精準服務、精準銷售，因此在數據流轉的過程中，需要特別關注個人信息的匿名化問題。匿名化要求對個人信息進行處理，處理后的信息即便與額外信息相結合也無法識別到特定個體。因此，不可復原性是匿名化的核心特征，《網絡安全法》第42條“經過處理無法識別特定個人且不能復原”即為明證。與匿名化相關的概念是“去標識化”，不同于匿名化缺乏具體標準，去標識化標準相對清晰，是指“個人信息經過處理，使其在不借助額外信息的情況下無法識別特定自然人的過程”。從匿名化和去標識化規定的特征來看，一個是“無法識別+不能復原”，一個是“不借助額外信息無法識別”，這意味著個人信息經過技術化處理無法識別出個人，如果借助額外信息能夠識別特定主體，則符合去標識化的要求，但這顯然達不到匿名化標準。但是，隨著技術的發展，特定時空下我們無法解決的問題往往會隨著技術的進步迎刃而解。比如，早期難以計算的海量數據，隨著電子計算機的產生和發展，可以在短時間內迅速處理完畢。而當前電子計算機難以處理的超大數據，可能會隨著未來量子計算機的出現而輕易解決。相應地，未來技術的發展可能會使那些“無法識別”且“不能復原”的數據還原為可識別、可復原的個人信息。因此，對匿名化的理解，不應超出現有的技術條件和社會經濟條件。匿名化應當是指在現有的技術條件下無法識別或復原，或者在現有的社會經濟條件下，雖然理論上能夠識別或復原，但可能性很小或概率很低的情況。《草案》第24條規定“個人信息處理者向第三方提供匿名化信息的，第三方不得利用技術等手段重新識別個人身份”，就在一定程度上將技術發展這一因素納入到了規范框架內。從邏輯上看，如果匿名化意味著完全無法識別且不能復原，就沒有必要禁止第三方利用技術手段重新識別。因此，該條文為動態理解匿名化提供了注腳和解釋空間。
再次，堅守分配正義的底線。分配正義是一種關于“應得”的正義，“應得”意味著要堅守底線，且這種底線是一種主客觀相結合的底線。每個個體作為人、作為國家的公民和社會的成員，應當享有作為主體、作為集體一員應當享有的基礎性份額。這種份額，應當堅守個人信息分配正義的底線。這個底線在客觀層面體現為法律對個人信息保護的規定，在主觀層面體現為社會心理的底線。個人信息具有可識別的特征，往往與人的身份、性格等直接相關聯，并直接關涉人的尊嚴。個人信息保護的法律制度立足于信息主體的知情同意之上，其理論預設是把人視為一個有尊嚴的主體，一個獨立、理性和能夠根據自己的自由意志為自己設定權利義務的主體。在這個意義上，哲學家們是基于人的尊嚴導出人生觀。在現代社會，人的尊嚴不僅在公法上成為基本權利的核心，還在折射后轉化為私法中的規定。在個人信息保護領域，分配正義的底線在于嚴格遵守公法和私法中對個人信息的自我決定權的規定，在常態情形中必須由信息主體真正知情進而做出同意。即便是在發生公共衛生事件的背景下基于公共利益對個人信息進行收集和使用，也應在法治的框架內進行，且只能用于公共衛生事件的治理，不得被轉讓用于其他目的，尤其是牟取利益的目的。超出這一目的限制的應用，就超出了一個公民或社會成員應承擔的個人信息成本份額，就是對人的尊嚴的踐踏。
當分配結果存在差異化尤其是所得份額差距過大時，所得份額小的主體容易產生“不患寡而患不均”的心態，即社會學或社會心理學中的“相對剝奪感”。相對剝奪感并不完全排斥差序分配，它主要源自一種心理期待：即周圍很多人擁有當事人期望擁有但不曾擁有的物品，且當事人的期待是合理可行的。就個人信息領域而言，如果一個人看到自己的個人信息被收集和利用才能享受公共服務或準公共服務，而其他人沒有獻出個人信息卻同樣享受到了此類服務，或即使是獻出了個人信息也沒有得到任何好處，反而是個人信息處理者獲得大量收益，此時容易產生相對剝奪感。以下兩個思路可以避免這一現象。
第一，消除能力貧困，提升數字理性。相對剝奪感的來源之一是人們對自己能力不足的失落感，這就需要提高主體的能力來削弱乃至消除相對剝奪感。在某種意義上，自由就是一種能力，一種過上有理由珍視的生活的可行能力。人們在不同領域針對不同問題享有不同程度的能力，這意味著他們享有不同程度的自由。互聯網時代消除能力貧困的重要方式就是提升數字理性，即具有互聯網思維和理性認知社會的能力，能夠從動態的視角看待包括網絡商品和服務提供者、收集個人信息的公權力部門在內的信息處理者與信息主體之間的關系，以及個人信息使用與公共服務和產業發展之間的關系，理解自己在享受服務或產品的同時所面臨的成本和風險，了解自己和相關主體的權利義務。同時，提高其社會認知能力，消除認知偏差。通過習得來對社會現象、社會運行過程中產生的問題與社會事件等社會信息的意義和價值做出理性判斷，并在此基礎上降低甚至消除認知偏差，理性對待獲取和利用個人信息所需要的成本和帶來的收益。
第二，通過稅收和反壟斷促進再分配的合理化。稅收是再分配的前提，這就需要重視用戶及數據對價值提升的貢獻，完備和完善稅收征管模式，使得從個人信息中獲得超額利潤的信息處理者繳納相應的稅額，通過確定合理稅負以提高包括社會福利在內的公共產品供給，令分配正義得以實現。相對于以往，超級網絡平臺能夠以低成本的方式掌控海量的數據資源進而實現對產業的壟斷。在壟斷的過程中，這些網絡平臺不僅能夠以合法手段獲得超額利潤，還可以通過算法歧視等黑箱操作，獲得非法利潤。為了使經濟健康、有序發展，需要對收集個人信息并對其匿名化處理后轉讓獲利的企業進行反壟斷規制。不同于工業革命時代的市場經濟，新時代是以數據經濟為重要特點的市場經濟，在很多領域，數據成為市場競爭的核心要素和法律客體。中共中央、國務院于2020年3月30日發布的《關于構建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》明確提出土地、勞動力、資本、技術和數據五大生產要素理論，要求加快培育數據要素和市場化配置。雖然數據復制的成本低廉，但獲取初始數據并不易，還需要前期大量的投入，且數據控制者往往會設置各種壁壘阻礙其他經營者收集同樣或類似數據，或提高數據轉讓的價格，因此，數據具有一定的排他性。此外，數據控制者通過提供精準服務、固化消費者的使用習慣與用戶體驗進而對其鎖定，以此來提高用戶黏性。此時，需要適度平衡數據共享與數據專有，合理設定反壟斷的限度，采用以反壟斷法為主、其他法律為輔的綜合規制路徑，引導、規范大數據市場的有序競爭。通過數據要素的再分配制度，讓廣大人民群眾享受數字經濟發展成果，實現經濟的包容性增長。此外，這種再分配還能使信息主體在一定程度上降低相對剝奪感，在維護社會秩序的同時，實現分配正義。
最后，落實差序分配原則并使其成為廣為接受的分配正義理念和原則。平均分配不是大鍋飯，不是削足適履地讓每個人都保持均等，更不意味著讓個子高的人削減一部分身高移植到個子矮的人身上，實際上，這既不正義也不可能。在堅守底線、讓每個個體享有公平機會的前提下，需要差別對待，但這種差別對待不是基于民族、身份等因素，而是基于誠實勞動基礎上獲取的成果。獲得更多成果的人，應該在稅收調節之后，享受更多的份額。科學的分配理念和分配制度，不僅應該守住底線，滿足每個人的基本物質生活需求乃至精神需求，還應該是一種有效的激勵機制，鼓勵人們創造更多的物質和精神財富。在這個意義上，在排除了數據控制者濫用數據支配力排除、限制競爭的前提下，要鼓勵數據的集中和共享，鼓勵平臺做大做強，為數據治理賦能，推動數據共享和必要的壟斷。其目的就是讓享有更先進技術、投入更大更有效、數據技術更有創新性、決策更科學更加符合社會需求、凝聚了更多一般人類勞動的數據掌控者，獲得更多的收益，取得更強的適應性和競爭力，進而產出更多，把“蛋糕做大”，這是對社會、國家乃至人類發展的貢獻。
具體而言，第一，應通過鼓勵數據創新，激發數據市場創新與創業活力，推動大數據發展與科研創新的深度融合。鼓勵數據創新不僅是鼓勵數據技術在金融風控管理、城市大腦等方面的創新應用，還鼓勵經營管理模式的創新，鼓勵企業在精準營銷、個性化服務、廣告精準投放等方面加以創新。第二，應通過鼓勵加大投入，提高企業的研發與生產水平。國家應當根據企業特征對不同類型、階段的數據企業采取不同的激勵方式，鼓勵企業加大在“質”與“量”上的投入，推進基礎IT設施、快速數據處理、云計算能力等軟硬件設施的升級換代。第三，應通過鼓勵前瞻性研究和理性決策，尋找新的經濟增長點，引領數字經濟的健康發展。數據企業應當以可持續發展的高度，以前瞻性的視角和創新的思維，把握民生需求和社會經濟發展方向，引領數字技術和經濟發展的潮流趨勢。同時，數據企業還應當基于成本收益的社會責任視角進行理性決策，而非功利主義視角下的利益最大化，其決策不僅能夠有助于企業的良性發展，還有助于數字經濟秩序和競爭環境的優化。通過這些措施，使有創新、高投入、做出理性決策的數據掌控者獲得豐厚回報，進而實現貢獻越大、收益越大的分配正義目標。必須強調的是，分配正義目標的實現必須建構在底線思維的前提下，讓每個人都有公平機會參與到數據市場中，讓每個人都能享受到數字經濟的發展成果。在保證底線的基礎上，根據不同主體的誠實勞動與貢獻差異分配，這樣才能激勵人們無后顧之憂地參與到數據要素市場的競爭中，從而更好地推動數字經濟與各行業的融合發展。
五、結語
正義是法學中永恒的話題，猶如普羅透斯的臉般變幻不定。分配正義作為正義的組成部分，是正義理論中更容易基于不同視角和立場進而產生不同結論的內容。在本體論意義上，分配正義是抽象的，是對“應得”的論述。在古典自然法時代，奴隸不是人，自然也不是法律關系的主體，由此分配正義也與其絕緣。在大數據時代，熟人社會中人們習以為常的個人信息，會在被廣泛收集后經過技術處理成為重要的治理資源和財富來源，由此產生有關這些收益的再分配問題。同樣是在大數據場景下，以往被認為無關緊要的個人信息，在信息技術的作用下還和隱私、人格、權利、風險等事項產生了關聯，由此涉及它們的分配問題。此時，抽象的分配正義在生活中變得鮮活和生動，并與人們的生活密切相關。
個人信息領域的分配正義，是生活中現實存在并亟待解決的問題。此時對具體制度安排需求的迫切性在某種意義上超越本體論的追問，使我們需要帶著底線思維和差序分配理念在動態發展的社會中踐行分配正義。個人信息領域的分配正義涉及規制者、信息處理者和個人信息主體三類主體，需要在這三類主體之間合理分配不同種類的權益、職責和義務。不同于西方公民與國家之間的不信任與對抗關系，我國公民與國家之間是一種信任與親善關系，這就要求我國個人信息的分配正義應當圍繞“信任”展開。無論是作為規制者的公權力機關，還是作為信息處理者的公權力機關，都應以自律、負責任的態度對待這種信任，尊重法律和道德底線，積極采取各項措施以有效保護個人信息。相較于作為國家機關的信息處理者致力于將“蛋糕做大”，作為市場主體的信息處理者不僅面臨著“做大蛋糕”的問題，還面臨著如何“分蛋糕”的問題。個人信息領域分配正義的實現，一方面要求信息處理者對知情同意進行場景化的柔韌化改造，合理運用匿名化技術以滿足對信息主體人的尊嚴的保護，另一方面還要求在堅守底線思維的前提下，基于差序分配原則按照貢獻合理分配個人信息的收益，進而實現數字經濟發展成果為全體公民所共享。
《數字法治》專題由華東政法大學數字法治研究院供稿。專題統籌：秦前松
編輯：孫遠進