2021-09-29 20:33:49 來源：中國周刊
作者：齊延平（圖），北京理工大學法學院教授，博士生導師
李旭，山東大學法學院博士研究生
隱私權的性質在其與個人數據保護的關系探討中日漸模糊，背后掩藏的是隱私權認識方法的缺陷及其價值意義的忽略。對于隱私權的認識，要突破傳統自由理論和利益法學的視野局限，并進行詮釋性還原。作為一種思想價值，隱私權奠基于久遠的哲學生活與德性，并受到非理性人文思潮的顯著影響。作為一種法律價值，隱私權從誕生之時起便是對傳統自由權的超越，是在個人道德自主理念基礎上對絕對私人領域的理想追求。在法律體系中，隱私權與人格尊嚴之間具有必然相互引出的特別親密關系。這導致隱私權與個人數據保護權在價值目的訴求和規范結構關系上，呈現出質的差異，從而引發兩者之間的聚合分離。
一、數據保護中隱私權進路的認知偏差
在個人數據保護理論研究的熱潮中，隱私權與個人數據保護之間的關系問題，一直是一個既引人矚目又令人困惑的理論焦點。法學界對此問題的態度，呈現為兩大對立陣營，即“數據保護的隱私權本質固守VS個人數據保護獨立確權”，不過，兩大陣營之內的各論據之間也存在細微差別。在前者中，有學者針對現有主要國家的立法展開實證分析，認為個人數據保護在大部分國家已經成為隱私權的組成部分；也有學者從傳統自由理論之價值源頭及發展的立場進行解釋，認為隱私權由傳統的“隱”之消極保護擴展為現代的“私”之積極控制，在此基礎上肯認隱私權對于個人數據保護的囊括。在后者中，有學者認為，個人數據保護與隱私權確實存在共同的上位概念即自決權，所以在概念上不可避免地存在競合關系，但兩者彼此之間仍是相互獨立的而非相互包含；也有學者以一般人格權為統率，認為隱私權與個人數據權利是兩個相互獨立且具有平等地位的具體人格權，兩者只是在適用中有發生競合的可能(而非概念競合)。
面對上述困局，有學者開始尋求“第三條道路”，即對于兩者之間是否存在必然聯系不進行預設判斷，而是先行解構個人數據保護和隱私權，從而劃定各自所涵攝的主要法益領域。劉金瑞認為，為了對個人信息本身的權利基礎進行分類處理，首先要區分個人信息保護的權利對象和權利客體，不應將確權基礎立基于權利對象之上，而應將之立基于權利客體之上，并將權利客體分為人格利益和財產利益，在此基礎上采取不同的權利保護方式。隨后，他結合德國已有的個人生活領域理論，根據是否與人格尊嚴有直接關系，將個人信息具體分為四類，分別是：有直接關系的個人私密信息和個人特征信息，以及沒有直接關系的個人聯絡信息和個人行為記錄。然后，在配置權利的過程中，將隱私權限定在個人私密信息保護的范圍之內，同時將生活安寧權排除出個人信息確權的基礎范圍，認為其客體為消極自由利益，只能作為一種外在的權利與個人信息保護發生關聯，并不能作為個人信息本身的確權基礎。通過這樣的劃分，隱私權也限定于個人私密信息的范圍內，生活安寧權亦被排除出隱私權的范圍。
由上可知，在與個人數據保護問題的理論互動中，不僅個人數據保護的性質與定位一直未能獲得具有普遍說服力的見解，就連隱私權自身的內容和價值亦呈現出極其強烈的不穩定性，其定位在擴張與限縮間不停地徘徊。潛藏在這種不穩定性背后的，是研究視角與方法的特征與問題：第一，學界大多是從個人數據保護的視角對隱私權的本質進行反向探究，未能對隱私權自身進行類似于“現象學”的詮釋性還原。第二，有些研究雖然從隱私權自身出發來進行探討，但是往往過于簡略地以傳統自由理論為基點來進行邏輯推演和概括，忽視了隱私權在誕生和發展過程中的復雜性和其內在的多重意涵。第三，選擇以利益分析的手段進行理論作業，雖然看似能更好地劃清個人數據保護權和隱私權各自的適用場域，但是這樣的方法不僅在利益劃分方式上難免武斷，而且容易導致權利背后所呈現的理念與價值訴求被完全漠視。因此，需要從方法和視角的修正出發來帶動內容和見解上的糾偏與更新，需要運用發生學的解釋方法來完成隱私權自身的定位與還原工作，并以此為日后分析隱私權與個人數據保護權的關系奠定基礎。
對于隱私權界定的第一種傳統路徑是利益分析，這種方式從隱私權誕生以來就被廣泛地認可與采納，近期采用該方法直面隱私權的代表是蘇力。蘇力以個案分析為起點，首先確認了在隱私侵權案件中所表現出來的復雜利益格局，認定隱私保護問題的關鍵就在于尋求利益平衡。而判斷一個信息是否應該被隱私保護的關鍵，不是該信息是否關涉真相，而是該信息是否對他人有害，通過一種信息經濟學的加工，隱私變成了一種可以比較衡量的產品。在這些論點的基礎上，他否定了傳統公眾人物的基礎區分標準(“公眾人物”教義從來不是規則而只是偽裝成規則)，認為隱私權的法理系統重構和統一的關鍵就在于利益分析。在微觀層面，蘇力的分析也基本上是將隱私等同于信息的，這仍然是對隱私之保護范圍的獨斷式限定。同時，該觀點忽略了隱私權保護在美國甚至歐洲的新近發展動向。公共性的界分標準已經從人物向行為之性質轉變，公共人物的類型進一步被區分對待(突出強調政治人物的公眾性)。所謂公眾人物的標準實際上已經更新了，在這個方面，對于公共利益的關照沒有減弱而只是精細化了。在宏觀層面，不論是劉金瑞還是蘇力，都忽視了利益法學的本真以及利益法學向評價法學轉化的理論動向和內在根據。
利益法學肇始于耶林，他通過將利益視為法的血脈來反對之前占統治地位的概念法學，試圖重獲法的活力以及法與生活的親密性。往往被忽視且尤為重要的是，耶林在提出了“利益構成了權利的目的與前提”的同時，更指出法的根本性的源頭是人類的良知，權利的基礎是道德，“權利是個人的道德的生存條件，主張它是對個人道德的自我維護”。基于此，德國法學呈現出兩個不同發展方向：一是以黑克(Philipp Heck)為代表的利益精準化脈絡，二是以拉德布魯赫(Gustav Radbruch)為代表的價值注重化脈絡。最后，這兩個不同方向在評價法學這里達到了匯合統一，這種匯合兼具本體論與方法論的雙重意義。利益法學向評價法學轉向的關鍵一步，便是區分了“評價客體”與“評價標準”，評價客體仍然是指當事人的利益，而評價標準是一種一般性的正義觀念。評價法學所有的討論都是在這樣的一個框架下進行，即在區分了概念和利益的基礎上進一步區分了利益與價值，“評價法學的追隨者都習于將實際的利益及權力關系，與……理想的價值或評價標準加以區別”。
認知隱私權的第二種傳統路徑已經牽涉到價值，即借助傳統自由理論對隱私權進行界定與分析，并認為在其關照下的隱私權概念經歷了由“隱”到“私”的發展。然而這樣的立場并不必然成立，美國學界面對隱私權概念的不確定性問題時，便出現了借助傳統自由概念消解隱私權的主張。例如，Griffin教授就以實現權利概念的確定性為目標，對“過于豐滿”的隱私權概念進行了解構和清洗。首先，他將人格保護的規范要求分為“自由”(liberty)與“自主”(autonomy)兩個方面，前者更多地關乎外在行為而后者更多地關乎內在決定，通過對自主價值的肯定承認了隱私權存在的必要性；隨后，他將現實規范和判例中的隱私權內容梳理為兩大類，分別為“私人空間與私生活隱私”和“信息隱私”，前者偏重于防范私人空間和私生活(特別是婚姻和家庭生活)被恣意侵入，而后者側重保護個人信息不被隨意獲取；然后，通過對美國隱私權主要判例的反思和評析，他認為，私人空間和私生活的隱私內容應該歸結為一般自由的領域之內，隱私權的內容只有信息隱私。這種將私人空間和私人生活劃歸到一般自由領域的做法，與上文提及的劉金瑞的主張頗為類似，不過區別在于，Griffin教授主張用隱私權涵蓋個人信息保護，而劉金瑞則持相反的觀點。
我們通過對兩種認識路徑問題的揭示，已經將思路引領至隱私權把握的核心地帶。一方面，也是最為根本的問題，隱私權自身僅僅是承載著利益，還是也包含著或者在本質上是一種(評價)價值，如果是的話怎么去認識和還原。另一方面，必須澄清隱私權與傳統自由權以及傳統自由理論有什么樣的關系，這牽涉到它的主要思想源頭是不是或僅僅局限于傳統自由理論，是不是在它出現之后經歷了一個由“隱”到“私”的擴張過程，作為創始人的沃倫和布蘭代斯意圖為何等問題。這些問題，關乎隱私權的正當性根基確證及其在法律體系中的地位核定。
二、隱私權的哲學和人文價值
學界一直困擾于如何認識隱私權以及怎樣為其提供更為切實的普遍性、正當性根基。Alan Westin教授就嘗試突破傳統自由理論的框架，通過經驗科學和歷史傳統為隱私權提供普遍性價值基礎。他認為，隱私的普遍性至少體現在三個方面：“來源于動物和人類所共有的生理與心理本性”“在人類獨有的社會生活中保持健康交往關系的必然條件”以及“人類社會長期存在的傳統”，并指出，該傳統發端于古希臘的城邦時期，表現形式便是“免于政府監督的訴求”。但是，經驗性的人類本性雜多且并不等于正當性，維護社會健康交往關系的主張顯得模糊且未能把握隱私權的核心特質。至于訴諸古希臘城邦時期“免于政府監督的訴求”的傳統更是一種失策，這樣的方法不僅沒有逃脫傳統自由理論的窠臼，而且忽略了古代人自由與現代人自由的差異。“在古代人那里，個人在公共事務中幾乎永遠是主權者，但在所有私人關系中卻都是奴隸……在現代人中，個人在其私人生活中是獨立的……僅僅是表面上的主權者”。事實上，從柏拉圖和亞里士多德的著作中都能看出古希臘政治體制與社會結構對于整體主義的崇尚。對于個人主體性的張揚，古希臘的政治文化傳統可能尚不及中國的孔孟“心性之學”。
不過，隱私權的內涵價值確實在雅典城邦時期有了顯著痕跡，比“免于政府之監督”更為深刻的，是一種對于“哲學生活”和“自然正當”之理念的追求，以及對于“哲學私人生活”高于“政治公共生活”的肯認。施特勞斯正是基于對傳統自由理論的批判，主張堅守和恢復“古典的自然權利或自然正當”(nature right)。他明確提出：“要理解自然權利問題，人們不應該從對于政治事務的‘科學’理解出發，而應該從對它們的‘自然’理解出發……自然權利得靠人們去發現，而先于那種發現就已經有了政治生活”，同時，“自然的發現必定先于自然權利的發現。哲學比之政治哲學更為古老”。這里實際上是指自然正當本身是先于政治生活而存在的，但是人們要想去發現和理解自然正當又是晚于也必然要通過政治生活，而且，若想發現自然正當就必須要以哲學對于自然的探尋和發現為前提。進一步，施特勞斯在談及古典自然權利論的時候指出：“此種對于正義問題的解決顯然超出了政治生活的范圍之外。它意味著，在城邦中所可能實現的正義，只能是不完美的，或者說，不可能是毋庸置疑的善。仍然有別的理由迫使人們越出政治領域之外來尋求完美的正義，或者更一般地說，尋求真正合于自然的生活”。施特勞斯實際上是想告訴人們，城邦生活是實現正義與完善的必不可少的條件，但是在城邦生活中可能永遠都不會實現完美的善。故而，哲學生活在純粹性和理想性上高于城邦生活，并且能夠為后者提供“自然正當”或者是“完善”的檢視標準。
同時，“不管這會怎么樣，哲學生活對于城邦的明顯依賴性，以及人對人尤其是他們的親屬所懷有的自然親情(而不管那些人是不是具有‘善的天性’或者是不是潛在的哲學家)這兩者，都必然使得哲學家再度下降到洞穴中，亦即要以直接的或者迂回的方式來關心城邦事務”。在這里，施特勞斯認為，為了與政治生活相融合，哲學家或者說自然正當的獲得者，不得不淡化純粹的自然正當來與現實的城邦要求相匹配。此外，這里所謂的“哲學生活”并不是或并不主要是哲學領域的認識論范疇或者邏輯論范疇。它的核心不在于通過一定的合法程序建立和獲得知識，也不是按照公理與公設來進行推論，而是強調一種“超越人間”的“純粹思維活動”。這種“純粹思維活動”能夠幫助人們暫時從日常的瑣碎中抽離，能夠從大眾思維與情感中抽離，要求人們有空間去思索平常所接受的習慣、規則與價值，它是追尋意義和價值的反思性活動而結果事關德性。
隱私權可以被理解為是“哲學家”以及“哲學生活”在現實公共生活中保有余地和空間的必然要求，是實現“純粹思維活動”之存在以及確保“抽離性”和“反思性”之可能的必然條件。由于與德性、真理和自然正當的聯系，隱私權似乎與古典共和理論更為親密而與傳統自由理論保持了距離，這就可以理解為何漢娜·阿侖特也力圖將隱私權拉入到共和框架之內。然而，隱私權可以說既屬于兩者又是對兩者的超越，是對于兩者不偏不倚的距離保持，是對不論何者之極端化的抵制。這也體現出了隱私權所具有的強烈的普遍性特質，它應該被視為是在現實中保有理想的陣地，是對于公共生活恣意侵入的防范和在其中保持德性的必要條件。
此外，更少被關注的是浸染在隱私權概念中的非理性思潮，隱私權是它的產物和參與者。一般而言，既有的法學主流論說認為，現代權利思想發端于文藝復興時期的科學革命和人文主義，兩者共同統籌于理性的大旗之下，人們正是憑借這樣的理性能力獲得了主體地位和現代權利。但是，受困于理性主義的思想預設，權利研究往往未將目光投向非理性思潮，從而導致我們未能以整全的視野審視人文主義發展的脈絡與影響。事實上，以叔本華的“生命意志”為顯著標志，人文主義在德國古典唯心論后期開始與傳統理性分道揚鑣，并逐漸走向非理性思潮。這樣的走向，是由人文主義的核心特質所決定的，即“集焦點于人，以人的經驗作為人對自己……對自然了解的出發點”。它將那種“理性的、完美的人”拉入到“感性的、存有各種可能的、非完整的人”的視野之內，人之“個體性”的研究主題得以彰顯，最具代表性的學者便是尼采和克爾凱戈爾。
尼采通過“上帝死了”和“重估一切價值”的宣言，發起了對傳統理性主義最為徹底的反叛。尼采強烈呼吁“權力意志”，他說：“實體概念是主體概念的一個結果：并不是反過來！如果我們放棄心靈、主體，那就在根本上失去了實體的前提條件……我們的生命感和權力感的程度(被體驗者的邏輯和聯系)給予我們‘存在’、‘實在性’和非假象的尺度”。實際上，他是想通過“權力意志”來突破叔本華之“生命意志”的族類屏障和附屬性，主張人通過強力意志張揚個體、生命力和生成性，完成由“生成”來解釋“存在”的這一轉向。如果說尼采是對整個世界發起非理性式的攻擊，那么克爾凱戈爾則是更多地在個體這一場域之內發掘非理性的要素。他肯認了非理性因素在個人生存活動和主觀內心世界的基礎性地位，通過考察諸如畏懼、絕望、孤獨等復雜的“惡”的情緒體驗，來揭露個體在主觀性上的無限豐富，強調存在是不能用概念來表述的，這樣只會遮蔽存在的豐富性并徹底消滅存在著的人。同時，他明確指出，“個體”不再是一般和個別關系中的個別，人作為一個個體之存在的最大特點就是具有超出種群的部分，“一千個人比一個人更具有價值乃是一種謬論，這無異于把人視為動物”。他所提出的關于個人生活方式之選擇的“非此即彼”的“主觀質的辯證法”，更是觸碰到了自由和選擇的靈魂地帶。
非理性思潮在美國影響了愛默生，表現為他對于當時美國社會風氣的不滿以及對于“自立”思想的突出強調。在肯定性上，“自立”思想是一種價值理想，即認為“人身上蘊藏的力量本質上是新的，除了自己，任何人都不知道他能做什么，他自己也只有在盡力試過后才知道這些”；在否定性上，“自立”思想反對外在權威和社會輿論，即批判“社會更喜歡的是名不是實，是常規不是創造者” 的觀點。艾默生的思想對隱私權的發明者布蘭代斯產生過重要影響，而布蘭代斯本人也正是美國法律進步主義的代表人物。事實上，美國隱私權所蘊含的時代思潮與非理性思潮相呼應，所蘊含的法律精神與大陸法系的一般人格權與人格尊嚴大致契合。后者不僅是對“二戰”歷史的反思，它在法律思維上更體現了財產權向人格權轉換的觀念預設，即從抽象人格向具體人格的過渡，是具有多樣性和自主性人格要素的展現，是對個體現實性和可能性的尊重。隱私權所欲求的恰恰不是肯定外在確定性的倫理價值，它對于這種價值是持有保留和防范態度的，它所希望的德性生活依托于每一個個體的自我實現和意志自由，是自覺、責任和啟蒙的延伸。同時，它要求對于個體選擇應持寬容立場，社會和公共領域要保持一種尊重，既有的主流性和唯一性的價值追求要保持克制。正是憑借著意志自主和人格多樣，個體逐漸擺脫經濟財富衡量模式的自由，一種財產自由向人格平等以及由梅因“身份—契約”到“身份—契約—人格”的法律理念轉向，初露端倪。
捎帶提及，鑒于隱私權和非理性思潮之間的密切關系，隱私或者隱私權的法律化具有了特別的意義。一方面，非理性思潮所提倡的個體自主與多樣是伴隨虛無風險的，克服它的根本方式是個人自主和道德抉擇，法律系統要為個人的克服留出權利空間。另一方面，法律系統通過將隱私納入其中，使其與公共安全、社會秩序和其他權利相勾連，從而為其提供底線指引并防止其帶來的無序與傷害。
三、法律上隱私權對傳統自由權的超越
隱私權內含的思想價值追求包裹于隱私權的法律定型化之中。通過詮釋布蘭代斯和沃倫所發明的隱私權，不僅能夠展現上述思想要素在發明過程中的作用，也有助于澄清隱私權與傳統自由權之間的關系。這里的詮釋是指對傳統人文主義法學方法的運用，在精神上等同于現象學的還原，強調的是在結合個人理解和歷史精神基礎上的解讀。“人文主義者應用歷史學方法研究古代法律文獻，旨在理解法律規則的社會語境……這些研究使人文主義者能夠揭露前人(尤其是注釋法學派和評注法學派因為缺乏歷史學和語言學專業知識而犯下的)錯誤的或錯置時代的解釋”。
不可否認，布蘭代斯和沃倫確實尋求了大量傳統自由權因素作為證成法律隱私權的價值基礎，例如普通法悠久的人身保護傳統和既有判例中的隱私保護痕跡。他們也確實以庫利(Cooley)法官的獨處權(the right to be let along)作為重要的論證支持，并提到：“一個人不會被強迫進行此類關涉思想和情感等的表達(除了站在證人席上)”。正是因此，許多學者才將他們二人所開創的隱私權仍然放置在傳統自由權框架之內：或是將其簡單地等同于獨處權，或是將其局限于傳統的“有限政府”理念中，或是將其安置在一直存在的各種訴訟類型之中，甚至認為沃倫和布蘭代斯并沒有創造任何新的權利。但是，布蘭代斯和沃倫所面臨的法律時代問題，已不再僅僅是權力恣意使用所引發的個人權利損害，他們所繼受的法律思想也不同于以往的自由權理念(特別是美國傳統的自由權理念)，通過結合歷史背景的文本詮釋能夠發現，隱私權的創生意圖與內容遠遠超出這些傳統要素。雖然尚未具有清晰明確的規范內容，但是可以肯定他們力圖提出一種新的法律價值，這種價值既與上文提及的思想具有密切關聯，又具備新的法律規范意義。
第一，布蘭代斯和沃倫的隱私權(簡稱“布氏隱私權”)是以利益為外衣的價值宣誓，并以此為基礎修補法律體系漏洞與推動權利內容革新。雖然個人的人身與財產保護有著悠久的普通法傳統，但是在很長一段時間之內，法律僅僅對生命和財產的實際侵害提供救濟，即一種對有形物的有形傷害的規制。而當時的制定法和判例法越來越強調對人們精神世界、感情及心智的保障，這不僅僅催生了新的法益類型，而且也令妨害或危險這樣的侵害行為得到了法律的確認，比較顯著的表現便是合同中的信賴利益、無形財產保護、妨害法(law of nuisance)和誹謗法(law of slander and libel)的出現與發展。沃倫和布蘭代斯力圖繼續推動法律對于精神和情感的重視，“作品中所體現的價值不再是通過公開所獲取的利潤或價值，而是通過禁止公開所能帶來的心靈安靜與釋然”，以此為基礎，他們進一步闡釋了隱私權與私有財產權、版權、商業秘密和契約或特殊信賴關系之間在對公開行為規制上的區別。進一步，他們強調隱私權與當時已有的誹謗之訴所存在的根本性差別。美國在1890年左右見證了誹謗之訴的蛻變，雖然名譽的損害結果仍然是誹謗之訴的構成要件，但是對于他人真實信息的公開卻可以成為被訴方的抗辯事由。相應地，這里出現了一個法律保護的真空地帶，即是否需要規制真實信息的公開行為(甚至它并沒有造成明顯傷害)。布蘭代斯和沃倫希望通過創立隱私權來填補這一法律漏洞，進而維護比傳統精神利益“更為純粹的利益”，聲稱“誹謗法所維護的名譽在本質上仍然是一種物質性的利益”。隱私權所維護的這種利益是更加無形和無法被量化的精神與情感利益，這里更像是借助利益話語來表達一種價值，它提出了更為新穎的規范要求。
一方面，“更為純粹利益”的提法實際上是在功利主義框架內的自身修正。它在保有、肯認人的情感和精神利益的前提下，嘗試克服功利的冰冷計算，想要突出一種無法被計算的價值領域。另一方面，它嘗試完成對原有的“獨處權”之消極權能的超越，“即使選擇表達，也往往保有確定公開限度的權利……個人有權決定是否將自己的東西公開”。其一，對心靈或精神的保護不同于對有形物體和物質利益的保護，前者不具有廣延性和可轉移性；其二，這種精神性的損害又多來源于對個人信息未經同意的恣意收集與公開。故而，必須給予隱私權一種“積極自由”的功能，令個人有能力來控制私生活信息，進而實現對自己生活和人格的把握。由此看出，隱私權并非是一種由后人所主觀臆想的“從開始的獨處到后來的信息”抑或“由最初的隱到新近的私”的進化過程。從布蘭代斯和沃倫的隱私權提出伊始，它就已經是具有控制性功能的現代性權利。故有學者指出，被譽為“信息隱私”創始人的Alan Westin教授實際上并沒有自己創制這個術語，他只是進行了隱私權的再發現。
第二，“布氏隱私權”潛藏著個體平等訴求，是對于當時傳統放任自由思潮的修正。在美國新政以前，放任自由思潮奠基于斯密的放任經濟學和洛克的財產自由權理論，是美國各個領域的主流箴言。在司法領域最為著名的表現是兩個判例，即德雷德·斯科特訴桑弗徳案以及洛克納訴紐約州案，前者將美國黑人排除出美國公民范圍，后者令規定最高工時的法律被美國聯邦最高法院宣布違憲。放任自由思潮與有限政府理念和社會達爾文主義緊密相連，也在歷史上影響過美國隱私權的形塑。例如，美國《民族》雜志的創建人E.L.戈徳金亦提出了隱私權的概念(與沃倫和布蘭代斯的主張幾乎同時)。但是，他所提出的隱私權是一種“精英化”或“物質性”導向的隱私權，認為“隱私”對于不同類別的人有不同的意義，并指出隱私的(階層)專屬性特質可能會遭到一般大眾的忽視和抵制。“隱私的重要性因人而異……對于那些在道德和智力增長上具有更重要地位的人而言，隱私的曝光更具有情感傷害力”。與此相比，沃倫和布蘭代斯在論證隱私權時，不僅沒有提及身份差異所帶來的不同隱私需求，而且常以“個體”“鄰居”“社區”等語詞進行權利主體的描述，明確提出“法律的設計必須力圖保護每一個人免受違背其意志的恣意公開其私人事務的行為”。
平等訴求也體現在布氏隱私權所設想的規制對象之中，并具有修正、細化傳統公私二分理念的意圖。在近代公私之分的發展進程中，率先實現法律實體化的是公共領域，這與主權概念的出現緊密相連；后來，為了防范不受限制的君權和議會權力，私領域作為一個回應式的理念不斷被實體化，體現在財產法、土地法、稅法等領域；最后，市場經濟作為一個成熟的制度形態為公私二分提供了基本框架。雖然市場令私領域獲得了更為強大穩固的支撐，但是個人相較于企業等其他市場主體而言并沒有獲得更為突出的基礎性地位。伴隨著商業巨頭的出現以及科學技術與資本的融合，個人的地位在市場領域內受到了現代型企業的威脅。沃倫和布蘭代斯的隱私權為了彌補這一不足，突破了傳統的有限政府理念，創造性地將傳媒企業和科技應用視為隱私權的主要侵害主體(而庫利的獨處權主要面對的是公權力機關)。“近期的發明創造和商業模式必須引起我們對于個人保護的關注……立拍即現的照相技術和報刊侵入了私人與家庭的神圣領域。不計其數的機器裝置使密室私語的公開成為現實”。這里強調對于現代性傳媒企業之權利保障義務的課予，期許政府進一步介入傳統市場活動領域以為個人權利提供保護，重點防范對象不再是公權力的恣意。
第三，“布氏隱私權”提出了道德向善的要求，暗含著由“洛克式的經濟個人理念”向“盧梭式的道德個人理念”的范式轉化。將洛克的個人理念稱為是經濟式的，源于他對于財產權之天賦地位與倫理地位的給予。它的天賦性來源于人類天生所有之人身的勞動，“每人對他自己的人身享有一種所有權……他的身體所從事的勞動和他的雙手所進行的工作，我們可以說，是正當地屬于他的”。它的倫理性來源于其對個人理性與勤勞品性的體現以及對公共福利的促進，“(上帝)他是把世界給予勤勞和有理性的人們利用的……一個人基于他的勞動把土地劃歸私用，并不減少而是增加了人類的公共積累”。相比之下，將盧梭的個人理念稱為是道德式的，源于他對社會德性的強烈呼吁和對個人自由的獨特認識。盧梭對社會德性的張揚，是從批判科學和藝術的發展開始的，這是對于啟蒙運動所推動之社會進步的警惕，是對于財富吞噬政治乃至整個社會生活的抵觸，“隨著科學與藝術的光芒在地平線上升起，德性消失了……古代政治家永無休止地講究風尚與德行，而我們的政治家卻只講究生意和金錢”。盧梭筆下的個人自由是以批判社會不平等現象為基點的，不平等導致了個人自然自由的喪失，這種不平等又恰恰由私有財產權催生。財產不平等導致個人對于其他私人意志的依賴與服從，為此盧梭才創建了“公共意志”(general will)概念。同時，盧梭為了維護個人平等與道德自由，針對個體生活與教育也有自己的建言。他十分重視個人空間和判斷力的維護，主張擺脫他人而實現對自己的真切感知，提出“一個孤獨的人才是幸福的人……想做什么，只需要問問自己。我覺得好就是好”。
布式隱私權與盧梭道德式個人理念存有顯著共鳴。在證成隱私權的必要性時，布蘭代斯和沃倫特別強調維護社會道德的立場，主張人性向善的幸福生活。“文明的前行使人們的生活日漸緊張，適時地遠離世事紛擾極有必要……每一批有失體面的流言，收獲之后就成為更多流言滋生的種子，并且與其流傳的范圍成正比，這導致了社會標準和道德準則的下降……在其毀滅性的影響力下，不會有激情能夠蓬勃發展，也不會有慷慨的沖動能得以幸存……新聞報刊已經從各個方向越過禮儀與得體的邊界，傳播流言蜚語成為一種行業，被人們孜孜不倦又厚顏無恥地追求著”。對于德性的追求使隱私權更加具有不同于傳統自由權的內涵與面向，相應地，私人領域劃定和私生活保護有了更為堅實的正當基礎，即為德性生活與道德自主的實現創造必要條件。同時，隱私權被提升到道德價值的高度并借此提出規范要求。首先，它將恣意公開和任意侵入行為本身界定為一種極具道德危害風險的行為類型，并降低了實體損害的證明要求；其次，它將不屬于公共領域和他人進行道德評價的領域劃分給個人進行自主決定，要求外界(包括法律和司法)對私人領域的道德評價保持審慎克制態度，合法與正當的干涉也須經受隱私權價值檢驗；最后，通過這樣的劃分方式保證個體在道德自主和道德責任上的主體性地位，進而將人格要素注入權利理念中并完成立足于人格的自由與平等統合。
隱私權獨具的法律價值在日后美國聯邦最高法院的關鍵性司法判例中得到例證，其超越傳統自由權和利益衡量思路的面向得到突出體現。在1965年的格里斯伍德訴康涅狄格州案中，美國聯邦最高法院第一次通過法律解釋承認了憲法隱私權的存在，并以此為依據支持了格里斯伍德的主張。它宣布由康涅狄格州頒布的包含“禁止任何人使用任何避孕、有助流產的用品”之內容的《考姆斯托克法》(Comstock Law)違憲，由此創立了具體的“婚姻(關系)隱私權”(the right to marital privacy)。美國的傳統自由權在進步主義法學和新政變革的洗禮下全面潰敗，洛克納時代所強調的對于契約自由的絕對性保護被放棄，對于個人權利的保護需要新的根基作為補充。面對困局，道格拉斯(Douglas)大法官借助隱私權區分了經濟關系中的私人安排(經濟領域的契約自由)和更為私密的婚姻生活(人格領域的私人生活)。在此基礎上，他聲稱：“(婚姻)它是一種(兩個人之間)雙向的忠誠，而不是一種商業或社會性的工程。它是這樣一種結合，和我們一生中最神圣的那些決定具有同等的高貴”。權利保護的根據和要求發生了顯著變化，擺脫了對于“經濟式個人理念”的單純依賴，尊重婚姻生活中的私人決定得到強調，公權在道德評定中的謹慎姿態得以明確。在1973年的羅伊訴韋德案中，美國聯邦最高法院以隱私權為名裁定得克薩斯州禁止婦女墮胎的刑法規定違憲。布萊克蒙(Blackmun)大法官指出：“個人隱私權已經擴張至婚姻、生殖、避孕、家庭關系、子女撫養與教育等相關活動的領域”。隱私權的范圍突破了原有的“神圣婚姻關系”范疇，自主決定的范圍進一步擴大。值得注意的是，法官在案件判決中對于利益衡量的“回避”態度更加體現了隱私權的價值面向。該案牽涉“胎兒是不是人”“胎兒生命利益與孕婦生活利益之間的比較”等問題，然而法官并沒有(或許也無法)最終在這些問題上給出一個明確的答案，密爾式的以傷害為準則來判斷自由之界限的方式在這里失效了。法官將判決依據從利益衡量的尷尬中轉換到道德自決的陣地中，通過隱私權自足完成憲法判決。
需要聲明，將隱私權作為一種法律價值并強調其在案例判決中的自足作用，并不是對于利益分析與衡量方法的絕對排斥與否定，兩者在個人行為指導和法律實踐判決中需要通力合作。作為法律價值的隱私權存在內容空洞性，判斷一個道德是私人的還是公共的(受時代和文化影響)亦存在顯著變化性，這些問題在美國關于同性戀問題的司法判決中得到充分體現。利益分析與衡量的方法能夠彌補這一不足。例如，利益衡量下的密爾式“傷害原則”就往往能夠彌補這一缺陷，它一方面能夠為個人行為自由提供明確的指引和底線，另一方面能夠幫助法官在判決中抵制權力的恣意干預與道德的任意綁架。同時，利益分析的方法能夠幫助我們完成權利內容的類型化，這有助于權利內容的界定和法律體系的建立，普羅塞教授的隱私權四類型劃分(“非法侵入住所與私人事務”“竊用他人的姓名或肖像”“公開令人困擾的私人事實”和“扭曲他人形象的公之于眾”)便立足于此。本文對于隱私權作為一種法律價值的強調，更多的是針對當下學界分析中存在的問題和不足。第一，隱私權自誕生之日起就不是傳統意義上的消極自由權或者是單純對“隱”的訴求。它所要實現的正是對庫利“獨處權”的超越，從發端處便不應將隱私權與獨處權等同，以Griffin教授為代表的運用獨處權來拆分隱私權的做法不能成立。同樣地，認為隱私權在美國誕生之時等于獨處權并經歷了從“隱”到“私”的邏輯路徑，也并不符合隱私權的本意。第二，隱私權自身并不是實體利益和傳統訴型的簡單堆砌，它具有新的價值指向與法律意義。它既是在精神上對于契約自由和財產保護的突破，也是在效果上基于后者絕對效力瓦解后對于權利保護的彌合。同時，它在道德自主理念的基礎上進一步劃分出私人自治的領域并將人格要素注入權利體系之中。故而不能簡單地以利益來對其進行解構，利益分析與衡量的方法也不能展現隱私權的全部面貌和本真。“盡管隱私權總是會與其他的權利概念發生競合或重疊，但是它已體現出的經驗維度證明它不能以完全相同于其他權利的方式被理解把握。”
需要強調，隱私權與傳統自由特別是消極自由的關系，不論是在理論上還是在實務中很難是涇渭分明的。如若區分，只能進行一種類型概括與歷史演進上的大致劃分并結合個案進行界定，兩者的關系更類似于一種“代際綜合”。所謂的現代隱私權至少具有兩個面向：第一個面向是傳統的消極自由之內容，主要是立足于傳統消極自由理念，所防范的是權力的恣意干擾；第二個面向是積極的自我決定的內容，它所立足的是人格尊嚴的獨立與被尊重，所倡導的是立足于人格的平等與自由，所防范的對象不僅僅是公權力，還包括社會的主流意見與道德之強制。前者在法律規范的內容上主要體現為傳統既有的住宅、通信不受侵犯，后者在規范上更多地朝向人格尊嚴與一般人格權的構成和適用。但是，作為隱私權規范結構本有的一體兩面，兩者并不存在時間上的發展順序之別，也不能將二者割裂開來。沒有前者的內容支撐，后者就無法得到實際的保證，而沒有后者的理念與價值支撐就不是嚴格意義上的隱私權，其人格尊嚴的色彩便會消弭殆盡。
四、隱私權與個人數據權利的聚合分離
在揭示了隱私權的獨特價值后，需要以此為基礎審視隱私權在法律體系中的地位。隱私權對于美國的憲法和侵權法體系具有重要意義。無論是美國的憲法還是侵權法，都沒有采用以德國為代表的大陸法系國家的體系化立法方式，這使得美國的法律與權利沒有明晰的價值與邏輯體系位階。同時，在事關權利保護內容的美國憲法修正案中，實際上也并不存在人格尊嚴或者是人格權的明文規定。故而，隱私權在美國權利體系特別是憲法權利體系中，所扮演的角色正是去填補人格尊嚴及一般人格權的空缺。所以，盡管支撐隱私權之成立的“暈影理論”在說理上無法自足，但是對于它的理解應該超越傳統的司法視角，將其視為法官因應新的時代精神和法律價值而采取的法外續造，就本質而言是一種立法行為。
不過，隱私權雖然在美國法律體系中彌補了人格尊嚴及一般人格權的缺位，但是不能將其等同于其他國家憲法中人格尊嚴條款的地位。以德國為例，德國的人格尊嚴條款的基本定位是至高的憲法價值，在法律權利體系中具有統合包括自由和平等原則及其下屬各種權利的作用，在新型權利生成和倫理價值注入上具有“法源”地位。相比之下，美國的隱私權盡管囊括了諸多其他類型的具體人格權，但是其不具有“那般”的“法源”地位。從美國的憲法實踐上來說，充當這一角色的更像是“正當程序條款”，特別是其所囊括的實質正當程序意涵。正當程序條款是美國在判例中生成新型權利和社會價值的主要渠道，可以分為三種不同的類型，即“保衛傳統價值型”“哲學及政治道德推理型”和“國家社會價值發展型”。與此同時，上文對隱私權的詮釋主要集中在美國這一場域之中，故而不能認為其他國家的隱私權都具有相同的內容性質與法律意義。特別是在采用以一般人格權為引領的大陸法系國家中，隱私權只能被理解為一般人格權之下的一個具體人格權，在內容上往往不像美國隱私權那樣豐富。以普羅塞(Prosser)教授的隱私權內容四分為例，美國侵權法上的隱私權幾乎全部或部分地包含了姓名權、肖像權等其他典型的具體人格權，經由憲法判例的確認它又包括了生育自主等內容。
但是，隱私權自身所具有的內涵價值面向，即對于德性生活和非理性人文線路的呼應，以及其立基于個人道德自主理念上的人格要素注入，使它具有了別具一格的普遍性特質。具體而言，就算是在大陸法系的法律體例中，隱私權相較于其他具體人格權也具有更為特殊的地位——它與一般人格權和人格尊嚴的保護更具有親密性和關聯性。一方面，隱私權所獨具的內涵價值和法律價值與現代人格權的意義基本吻合。后者在建構發展過程中亦趨向于實現更大強度的對人之個體性的關注與寬容，強調實質正義，并試圖以確定個體道德自主的地位為基礎對自由和平等進行統合，以及糾正片面地強調契約自由和私有財產權所引發的問題。另一方面，隱私權可以說是實現人格尊嚴和一般人格權的必然規范要求，這種必然性在很大程度上是超越立法意志和自由裁量的，即在邏輯規范結構和法律現實運用上兩者存在必然的引出關系。隱私權的確立必然要求承認個體道德自主地位并以此為基礎構建自決、自由和被尊重的私人空間，這就一定會訴求和帶來人格尊嚴的保護，該面向在美國隱私權的創立與應用過程中得到了充分體現。
同樣地，人格尊嚴和一般人格權的確立也一定會引發隱私權的內容和規范要求。以德國為例，嚴格地講，它并沒有明確設立現代意義上的隱私權(甚至有學者通過從詞源學角度的分析認為，主要的傳統歐陸國家都沒有現代意義上的隱私權)。但是，為了落實人格尊嚴之價值條款和一般人格權之概括規范，在立法或司法中必然需要確定理論上受到絕對保護的個人自決空間，德國的“領域理論”便應運而生。正是源自其與人格尊嚴和一般人格權條款的特殊親密性，隱私權既獲得了在具體人格權之中的特殊地位，也引發了其自身內容的不確定性。各國隱私權在已有規范、一般學理和《世界人權宣言》的指導下，經過教義學的建構確立了住宅、通信等共識性的規范框架。但是，在隨后的法律實踐過程中卻展現出不同的具體內容。這種不同的具體內容不僅源自文化習俗上的影響，而且源自隱私權與人格尊嚴和一般人格權條款之間的特別親緣關系。所以，在隱私權的具體內容設置上，一定會具有相當程度的自由裁量空間，而且，許多新興的權利內容與類型也一定趨向于在隱私權之中找到依靠。同樣地，也正是基于不同于其他具體人格權的特殊性，導致隱私權的運用必然催生顯著的“場景化”要求。這既表現在“合理隱私期待標準”的發明(合理強調的是社會一般性，而期待強調的是個體特別性)，又表現在私人領域劃分的靈活性與精細化(例如公共人物向公共行為的轉變，以及隱私空間不等于物理空間)。這實際上都源自人格自身所蘊含的特殊性面向及其與物理經驗的背離，隱私權憑借其與人格尊嚴的特別親密性而顯著地承襲了這一特質。
正是由于隱私權與個人尊嚴和一般人格權所具有的特別親密性，它也成為個人數據保護在尋求確權基礎時的傾向性選擇，而且數據保護問題受到關注的開端，也往往是因為個人隱私類信息受到侵害所引起的。但是，伴隨著數據技術的發展以及相關保護原則和規定的出臺，個人數據保護對于隱私權的脫離趨勢日漸明顯，這在具有更廣泛內容之隱私權的美國也已經顯露端倪。這不僅僅源自個人數據之范圍遠遠超過隱私類信息的范疇，抑或隱私權的內容具有超過個人數據的可能性，更源自兩者在價值訴求上的分道揚鑣。首先，兩者雖然都具有關涉人格尊嚴與一般人格權的面向，但是本原的規范目的不同。現代隱私權的目的始終是要確立一個理論上的個人絕對自主空間，而現代個人數據保護尋求的是權利保護與數據運用之間的平衡而非絕對性的自主空間，這也導致個人數據保護所關聯的權利范疇并不局限于隱私權與一般人格權。其次，盡管二者在表面上都在尋求加強個人控制和自決，但內在的手段與目的不同。前者是為了維護個人在道德價值判斷上的獨立地位，后者在很大程度上是為了修復數據技術面前個人天然的無力狀態。再次，在面對現代科技侵擾的問題方面，隱私權與個人數據保護也并不在一個維度層次上。隱私權在個人信息保護方向上主要關涉的仍然是一種相對傳統的人格法益，個人數據保護所關涉的范圍具有更為強烈的科技倫理面向，它面臨數據技術發展所引發的人的異化、量化和去生命化問題。不論是強行將數據保護納入隱私權的范疇，還是為了個人數據保護來調整隱私權，均會引發雙方定位的迷失和理念的失調，在結果上要么會導致隱私權在理念上所追求的絕對自主空間的崩塌，要么會導致個人數據在運用上的困難以及與現實的背離，并且導致兩者在內容上的互相侵害與恣意解構。正如本文所嘗試展示與實現的，個人數據保護的權利基礎理論也需要從自身出發，進行系統性與時代性的建構與解釋。
價值訴求上的差異導致兩者在規范關系結構上的不同。第一，盡管都關注人格尊嚴的保護，但是二者與人格尊嚴在價值和概念上的親密度不同，相較而言，隱私權的親密度更高。而且，這可能令個人數據保護權的建構未必直接出自人格尊嚴條款。雖然尚需要進一步的理論確證，但是當下對于個人數據保護權的理解，已經出現了向正當程序法律原則的轉向。第二，就算認為兩者與人格尊嚴的聯系程度相當，它們與人格尊嚴的聯系方式也不一樣。具言之，隱私權與人格尊嚴是內在的、直接的、質的聯結，個人數據保護權與人格尊嚴是外在的、間接的和量的聯結。后兩者之間的聯結以現有人格權為中介，并因此根據不同的具體人格權有不同的聯結方式，所謂的數據保護場景化也是立足于這個聯結方式上的區分。第三，故而，個人數據保護權的目的，不是單單為了加強保護以隱私為主要建構依據的敏感數據，也不是所謂的“兩頭強化”(“強化個人敏感隱私信息的保護”和“強化個人一般信息的利用”)。它最為根本的目的和內容，是為所有類型數據的使用提供規范指南。第四，由于是在肯定了數據使用的前提下通過權利設置來規定規范底線，故而，個人數據保護權的規范邏輯前提恰恰提高了數據的公共價值，所以數據保護權利與隱私權甚至還會有沖突的可能，這一點在個人負面信用信息(如個人社會信用信息)的使用上已經得到體現。第五，此種區分也導致了兩者在與其他權利的關系上出現差異，例如知情權。在傳統理論中，知情權一直被視為是隱私權的重點沖突和平衡對象，而個人數據保護權恰恰包括了知情權的內容，如目的知情、算法邏輯知情、一般數據處理政策知情等。對于個人數據保護權的認識，也需要進行一種立足于自身的詮釋性還原，進而把握其自身的理念。筆者對此將另文展開。
本文來源：《山東大學學報（哲學社會科學版）》2021年第4期
《數字法治》專題由華東政法大學數字法治研究院特約供稿。專題統籌：秦前松
編輯：超級管理員